行政诉讼中区分抽象行政行为与具体行政行为

周网龙

时间：20xx年x月x日10时10分

抽象行政行为与具体行政行为的区分标准研究

摘要

抽象行政行为与具体行政行为的分类，是行政法学上对行政行为所作的一种基本分类，也是我国行政诉讼法采用作为确定行政诉讼受案范围的标准，这种分类已为法学界所普通接受。笔者将对抽象行政行为与具体行政行为的区分标准进行了详细的阐述，重点介绍了两种行政行为区分的五种研究学说，并提出了自己的见解，文中还列举了部分行政案例，加以列举说明。文中最后还对今后行政诉讼的发展趋势作了深层次探讨，并提出了自己的建议。建议将大部分抽象行政行为(“红头文件”)列入行政诉讼的受理范围，这样有利于政府的行政行为受到外部的监督，有利于政府依法行政，有利于民主、法治、和谐社会的建立。

关键词 抽象行政行为 具体行政行为 行政诉讼 行政诉讼受案范围 红头文件

一 序

(一) 具体行政行为与抽象行政行为的定义

1具体行政行为，具体行政行为是行政主体针对特定的相对 人或特定的具体事项所实施的，能够实际影响相对一方的权利、义务的作为或不作为行为。如行政处罚行为、行政许可行为、行政复议行为等。

2抽象行政行为，抽象行政行为是指行政主体以不特定的相对人或一般管理事项为对象，制订普遍性行为规范的行为。它包括行政立法行为和准行政立法行为。

(二)具体行政行为与抽象行政行为区分的价值

根据我国的《行政诉讼法》第二条规定 “公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。因此，是因对具体行政行为不服才可以作为行政案件提起行政诉讼。而《行政诉讼法》第十二条规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”这个规定第二项“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”其实就是抽象行政行为的结果。“行政法规和行政规章”，是行政立法的结果，而“制订、发布具有普遍约束力的决定、命令”就是准行政立法行为。

(三)区分具体行政行为与抽象行政行为的重要意义

虽然在封建社会也有“杨三姐告状”等民告官的事情，可那是要有理无理都须卧钉板的。而在现代社会，行政案件虽然无须“卧钉板”，但是很难打，却是不争的事实。并不是真的政府的行政行为都是尽善尽美，而且因为有很多行政案件，老百姓有理，但是法院却以种种理由予以袒护政府，而其中一个重要的理由就是以该行政行为并非是具体行政行为，不属于人民法院的行政诉讼受案范围，而予以驳回。因此，正确的区分具体行政行为与抽象行政行

为，首先是提起行政诉讼案件第一个要考虑的问题，也是行政诉讼案件的基础。如果法院认为争议的并不属于行政诉讼受案范围，那就连庭审的机会可能都没有了；

其二，正确的区分具体行政行为与抽象行政行为，有利于选择正确的救济途径，从而能维护合法的权益。根据《中华人民共和国行政复议法》，作为行政相对人，有权对具体行政行为和抽象行政行为，都可以在法定期限内提起行政复议，由复议机关对行政行为的合法性与合理性进行审查，这种途径俗称“行政救济”。而行政相对方对具体行政行为不服，可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》及有关规定，通过提起行政诉讼，由人民法院对行政行为的合法性进行审查，俗称“司法救济”。

其三，行政救济的特点。行政救济是由行政主体自身实施的救济，行政救济的对象可以是所有的行政行为(包括具体行政行为与抽象行政行为)，行政救济的内容具有全面性(包括合法性救济和合理性救济)，行政救济的措施具有多样性(有撤销、变更，还有宣告无效、责令补正等)

其四，司法救济的特点。司法救济是人民法院的救济，司法救济的对象限于特定行政行为(仅限于一些具体行政行为，而对于抽象行政行为、国家行为及具体行政行为中的内部行政行为、终局行政行为、双方行政行为等目前还不可能通过行政诉讼来通过司法途径解决)，司法救济的内容仅限于具体行政行为的合法性，司法救济的程序更为严格、更为规范。

(四)区分具体行政行为与抽象行政行为的现实意义

一般是由作出行政行为的行政主体的上级机关对其行政行为的合法性和合理姓进行审查，由于也是行政机关的处理，用老百姓的话说是“老子审儿子”，由于千丝万缕的关系，一般很难处理，加之其审查缺乏相应的制度作保障，作为行政相对方，有不同的意见，往往不能达到“案结事了”的效果，而通过司法途径，通过相对独立的第三方来处理，加之有相对规范的程序、制度作保证，通过行政诉讼的方式处理，相对比较公平、公正。

但是现实是民告官的行政案件难打，难在哪里？不是老百姓不打，而是因为法院很难在老百姓和政府之间公正断案。一方面是由于制度设计的原因，按照规定，法院是独立行使司法权的，但因为法院的经费是依靠同级政府拨付的，一般也不好得罪政府。这需要国家对此作相应的改革；而另一方面，是对我国的行政诉讼法律法规作相应的改进和完善，加强对具体行政行为和抽象行政行为的区分标准研究，正确的界定具体行政行为和抽象行政行为，同时扩大行政诉讼的受案范围，使民告官的案件能够得到及时的审理，那必将是迈出我国法治进中重要的一步，这也是笔者写本文的重要价值所在。

二区分具体行政行为与抽象行政行为的标准研究

(一)权力区域标准说

从本质说，行政行为是行政主体行使行政职权的结果，可以说行政职权是行政行为的基础和本源，行政职权是行政主体行政管理的资格和权能，它“一般涉及五个方面的内容：职权名目、职权系属、职权方式、职权界限、职权对象”，而职权对象是就是权力所向的对象，也即权力指向谁的问题”。比如，浙江省人民政府制订的行政规章，一般只能在浙江省行政管辖范围内才有法律效力。而一般不可以在浙江省行政管辖范围外发生法律上的约束力。据此，我们可将行政行为针对的对象特定与否，转化为行政对象特定与否。而我们要判断权力对象特定与否只能在权力作用的范围(即行政权限)内判断。行政权限可分为地域权限、时间权限、

事务权限、层级权限。我们认为，真正对权力对象特定与否有意义的是地域权限，即行政职权适用、作用的行政区域。因为首先，行政区域(即行政区划)是国家为了便于管理而将其领土划分为若干个不同层次的区域，并设立相应国家机关对其进行管理。一定的行政区域都有一定行政机关与之相对应，并且行政机关的权力范围大小是与地域大小相适用的，据此，我们可以行政权作用地域的大小及整体与局部关系来衡量行政权作用对象的特定与否。其次，地域标准是一个固定标准，我们可以方便的以相对静止、固定不变的地域为标准来判断生活、工作于其上的行为对象的特定与不特定也是容易做到的。

综上所述，笔者认为抽象行政行为是行政主体针对其全部管辖地域内的对象作出具有普遍约束力的行为；而具体行政行为是行政主体针对其部分管辖地域内的对象作出的有特定约束力的行为。假如宁波市政府决定全市的的企业都要交纳一万元作为环境保证金，对于这一决定，由于宁波市政府是针对其管辖范围内的所有企业作出的，是整体的、全部的、不特定的对象，因而是抽象行政行为。而如果该市政府决定其市辖区(如北仑区)所有企业都要交纳一万元的话，则由于该区只是某市的一个区，因而该市政府的决定只是针对其管辖区域的部分、局部的企业而言，因而对象是特定的，因而这是具体行政行为。再比如，该市政府决定该市所有钢铁工业企业都要交纳一万元保证金，同理也是一个具体行政行为，因为该决定只是涉及到所有企业中的部分企业，而不是全部企业，而这部分企业，也是可以具体量化的，可以具体确定的。

总之，行政行为之作出最终是基于行政权行使的，把握住了行政权标准，就把握了区分抽象与具体行政行为的实质。一般的行政决定、命令都明确地规定了权力作用的范围，所以我们是很容易的可以判断该行为抽象还是具体的；而有一些规定基于“立法”技术的考虑，并未明确指出其作用的范围，这就需要我们用理性来判断。例如杭州市人民政府规定某某路严禁机动车通过。对于这一规定而言，其并未指出该规定适用的范围，并且还表述出了一个易于迷惑人的特定、具体地点——某某路，但我们可以挖掘出其隐含的作用范围，即在杭州市某某路，所有机动车均不可能通过，不论是否是杭州的机动车，也不论是否是杭州某特定范围的机动车。可见，这一决定是针对可能通过该市某某路这个地域范围内所有机动车的(驾驶人和车辆所有人)，可见这是一个抽象行政行为。

【案件举例】

浙江省某县枫林镇花木园艺场是19xx年经工商部门登记并取得法人资格的村办集体企业，核准经营范围为花草苗木，兼营绿化工程。该企业有从业人员20多人。

20xx年枫林镇人民政府发布枫政发(20xx)第32号《关于园林绿化工程管理体制规定》的文件(以下简称“32号文”)。该文件规定，为加强全镇园林绿化管理，对所有经营绿化的园艺场、工程队共12个单位予以注销营业执照或限制经营范围。花木园艺场虽然未被注销营业执照，但其经营范围受到限制，致使其经济遭受损失达3万余元。花木园艺场对镇政府的32号文不服，以镇政府侵犯其合法经营自主权为由，向县人民法院提起行政诉讼。

在县法院是否受理该案的问题上，产生了两种意见，一种意见认为，镇政府发布32号文的行为属于抽象行政行为，因此法院应当不予受理；另一种意见认为，镇政府以布第32号文是具体行政行为，法院应当予以受理。

我们同意第二种意见，结合上述的权力区域标准说，我们来分析镇政府发布32号文的

行政行为，从表面上看，第32号文，所针对的一个公民个人或一个企业组织，而是对全镇所有的园艺场、工程队起普遍的约束作用，似应当属于抽象行政行为，但是仔细分析我们会发现，镇政府发布32号文并非具有普遍的约束力，而是具体的，针对的是花木园艺场等12个企业，而并非是对全镇范围内的企业。因此，我们在判断区分具体行政行为和抽象行政行为时，不能只看文件的标题，而要看其内容。不能只看形式，更要看本质。

当然这一学说，也有一些不足，比如浙江省人民政府针对西湖风景区的保护，作出特别的规定，制订相应的行政规章，那是具体行政行为还是抽象行政行为呢？如果根据这一学说，显然有失偏颇。

(二) 职权性质标准说

职权性质标准说认为，任何行政行为都是来源于一定的法律赋予的行政职权，如果法律、法规授予行政机关制订规范性文件的职权，那么，行政机关据此法律授权所制定的规范性文件就是抽象行政行为；而无法律授权所制定的规范性文件，行政机关的行为就不能称之为抽象行政行为，应属于具体行政行为了。“立法必须基于立法权，它有必须明确的授权，如果没有立法权，就不可能是抽象行政行为。因此，职权应当作为判断抽象行政行为与具体行政行为的首要标准。”

通过这一学说，对于“浙江省人民政府针对西湖风景区的保护，作出特别的规定，制订相应的行政规章，那是具体行政行为还是抽象行政行为呢？”这一问题，相对就可以作出较为合理的解答。浙江省人民政府根据《中华人民共和国宪法》及有关法律法规，有权针对其管辖范围内的事务，进行立法，以便于行政管理。

这种观点看到了行政权的重要性，并看到了行政行为是以行政权为基础的，这无疑较形式上区分标准有了更深层次的思考，但这种划分存在如下缺陷：

(1)事实上缩小了抽象行政行为的范围。我们知道，抽象行政行为可划分为行政立法行为和非行政立法行为，即制定有普遍约束力的决定、命令等的行为。而该观点只看到抽象行政行为是基于立法权作出的，而忽略了行政机关基于组织法规定的职权而作出的不具有立法性质的，但有普遍约束力的决定、命令。

(2)该观点只看到了依法行政的应然状态，理想地认为行政机关依据法律明确规定的立法权所为的行为是抽象行政行为，而没有看到行政机关超越职权制定的没有法律依据的规范性文件是大量存在的。但我们却不能因为其无法律依据而否定其抽象行政行为之本质。 但是这种观点却引发了我们对行政案件行政诉讼受案范围的思考，对于准行政立法行为的结果(俗称“红头文件”)应当纳入行政诉讼的受案范围，当然具体行政行为与抽象行政行为的区分不能与行政诉讼案件的受案范围相混淆。

【案件举例】

杭州市萧山区人民政府根据上级政府的规定，制订了《关于拆迁补偿安置的有关规定》(以下简称“《规定》”)，作为被拆迁户的宋某不服，认为补偿标准过低，先向杭州市人民政府提起行政复议，但是复议机关逾期没有答复，后其以萧山区人民政府制订的补偿标准过低，侵犯了其财产权，将区政府作为被告，向萧山区人民法院提起诉讼，要求撤销该规定，并赔偿其损失。

同样在法院内部也有两种意见，一种意见认为，区政府在制定该《规定》时，已经有了

相对确定的行政相对人，且影响的是拆迁范围内的居民，并非所有居民，其二区政府制订的补偿标准，只是针对某个时段前的补偿标准，而对于其后的不可以反复适用，因此认为是一个具体行政行为；另一种意见认为是抽象行政行为，理由是作为区政府的上级政府，杭州市政府有立法权，其制定的是行政规章，而作为区政府，其制定的《规定》是对上级政府制定的规章的细化，是一个明显的执行性立法行为，应当是抽象行政行为。

我们认为，对于这一案例，结合职权性质标准说，显然更加合理。萧山区人民政府根据上级政府的规章，对规章的具体条文进行细化，只要不违反上级规章，就是一个合法的执行姓立法行为，如果对这一《规定》不服，根据现行法律法规和政策，可以请求杭州市人民政府进行审查，要求其作出有关决定。当然，我们还是建议有关部门扩大受案范围，将这一类行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

(三)行为方式与内容划分标准说

行为方式与内容划分标准说认为，抽象行政行为是指行政主体以某一类管理对象的普遍特征为标准而进行的制定法律规范文件的行为，是行政主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理，依据该类对象的普遍生、共同性的本质特征，以理性方式作出的具有普遍约束力的观念形态的行政行为；而具体行政行为则是指行政主体针对个别的人和事所为的具体管理，依据该对象的特征、性质和状况，以硬性事实的方式作出的具体行政处理行为，所以，抽象行政行为是以理性方式表现出来的，具体行政行为则是以感性方式作出的，这是行为方式的差别；而在内容上，抽象行政行为反映的是某一类事物的普遍性、一般性，具体行政行为反映的是个别事物的特殊性、个体性。

这种观点在根本上是以哲学理论为基础的，尽管它对抽象与具体行政行为的差异讲得深刻、生动，但它在实践中是很难判断和操作的。理论来源于实践并指导、应用于实践，理论只有在应用中方能显示其价值，而如果理论无法应用于实践，这无异于无源之水、无本之木，是没有多大意义的。