有关建筑工程合同纠纷相关问题认定的总结

最高人民法院于20xx年x月x日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，自20xx年x月x日正式实施以来对于规范我国各级人民法院在审理有关建设工程合同纠纷案件上的司法统一性起到了很大的作用，在司法实践过程中也逐渐形成了一些统一的观点意见，我们通过对最高人民法院和上海市第一中级人民法院发布的一些案件判决的总结，拟归纳出部分有关建筑工程合同纠纷的问题认定。

1、不需招投标的工程未经招投标而签订的工程建设合同是否有效问题？

《招标投标法》第三条规定了必须进行招投标方能进行发包的建设工程种类，同时《建筑法》第十九条规定不适合招投标的工程可以直接发包。因此对于《招标投标法》第三条规定的工程种类而言招投标属于法律强制性规定，未经招投标而经行发包的工程建设合同属于无效的合同。但是法律无强制性规定需要招投标的建设工程，建设方直接与承包方签订的建设工程合同不会因为没有招投标而无效。

2、建设工程转包问题的认定。

所谓的建设工程转包是指承包方承接建设工程之后，自己没有对建设工程进行建设而是直接把所有的建设工程转包给第三人的行为，建设工程的转包行为受到我国相关法律规范的禁止，因此转包合同将会被人民法院依法认定为无效的合同。现实工程建设过程中经常会出现承建方承包工程之后刻制好相应的工程项目专用章，在把工程建设的所有工作以及工程项目专用章一同转交由第三方，在工程建设过程中，工程项目所有对外需要签章的都是加盖承建方刻制好的工程项目专用章。或者承建方以劳务分包的形式把所有的工程建设全部发包给一家建设企业（或施工队伍）进行建设，而承建方在工程建设过程中自始至终都没有派员对工程建设进行管理，亦未对主要的技术活动进行指导监督，即在整个建设过程中没有付出相应的劳动义务。当出现以上两种情形或类似情形时法院一般都会认定承建方与实际施工人之间的相关建设工程合同为转包合同，然后判定合同无效。是否属于非法转包的关键性在于承建方在工程建设过程中有没有付出了相应的劳动，一般的判断在于审查承建方是否派员对工程项目进行管理，是否对关键性技术进行指导监督等，无论工程最终转手几次，只要符合上述情形的合同关系都属于转包关系。

3、建设工程违法分包问题的认定。

建设工程在遵守法律规定以及发包方与承建方约定的合同内容的情况下可以进行分包，实际工作中建设工程违法分包主要表现为以下几种情形：（1）承包方将缉建设工程分包给不具备相应资质条件的单位（或施工队伍）。（2）建设工程总承包合同中没有约定，又为经过发包方的同意，承包方将承包的部分工程建设交由其他单位完成的。（3）施工总承包方将工程的主体机构的施工分包给其他单位的。（4）已经依法分包过一次的部分建设工程再次分包被施工单位分包的情形。

4、建设工程施工合同认定无效后的法律后果。

建设工程被认定无效后，即视为自始无效，依据合同法的有关规定合同被认定无效后，能够恢复原状的应当恢复原状，但是由于建设工程的特殊性，因此建设工程合同被确认无效后在适用法律规定上会不同于一般的合同法律规定。最高人民法院在司法解释中作出规定建设工程施工合同被确认无效后，已经完成的工程建设经验收合格的，承包方主张依据合同约定主张工程款的，人民法院应当支持 。已经完成的工程建设经收不合格的，经过修复后验收合格的，承包方主张依据合同约定政府工程款的，人民法院应当支持 。已经完成的工程经收不合格的，经过修复后验收仍合格的，承包方主张依据合同约定政府工程款的，人民法院不予支持 。建设工程被认定无效后，实际施工人主张发包人、承包人、转包人、违法分包人（是否有承包人、转包人、违法分包人的存在依据案件的实际而定）对已经完成且经验

收合格工程的工程款承担连带责任的，人民法院应当支持，但是前手责任人仅在其实际欠付的工程款的责任范围内承当连带责任，且前手已经实际支付的给实际施工人的款项对后手有责任免除效力。

5、工程款的认定问题。

工程建设合同的当事人一般对于工程款的的约定为两种形式，一为闭口价（包干价或包死价），也即合同双方在合同中约定好固定价款和固定的工程量之后由承建方包干，建设工程的最终决算款为合同约定好的总价款，工程的造价不会因为市场的变动而变动，实际建设过程中如果因工程量的增加或减少的部分可以作相应的调整或按实加减结算。目前我国的合同法律规范中没有确定情势变更原则，如果签定闭口价合同后承建方想通过情形变更而主张对工程造价进行鉴定的人民法院一般很难给予支持，因此在签订闭口价工程建设合同之前承建方一定要对市场前景做好充分的调查，准确的把握好市场的行情在做决定。二为开口价，也即建设工程合同的双方在合同中约定一个暂定价款，工程的最终决算以实际施工的工程量为准，按实结算工程款或者经过审计后确定。现实中容易发生工程纠纷的更多是出现在开口价工程合同中，由于发包方与承包方在工程量认定上往往容易分歧，承建方一般主张实际建设工程的工程量比约定的工程量多，发包方所支付的工程款不足。而发包方一般往往主张实际工程量比约定的工程量少，已经支付的工程款实际超出了应付工程款。最终确定工程价款的方法是通过委托具有相应资质的工程造价评估机构（或者审计所）对工程进行进行造价评估或者在诉讼中由人民法院委托相应造价评估机构评估确定。如果是当事人自行委托鉴定工程造价的，一定注意所选的评估机构和参鉴定的人员是否具备相应的资质，同时一定要把选定的评估机构以及评估人员及时的通知对方当事人，以保证对方当事人的异议权得到保障从而使相应机构的评估鉴定结果获得法律的认可。

6、有关工程款垫资问题的梳理。

在最高院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之前，发包方与承包方之间的有关工程垫资一直被视为企业之间的资金拆借行为，属于违反金融法律规范的。但是最高人民院考虑到现实中的垫资现象的普遍性以及我国与国际建筑工程市场的接触的不断加大（国际建筑市场绝大多数承认垫资行为的合法性），因此在司法解释中最高人民院对于工程垫资行为给予了承认并作出了相应的规范处理。现在司法实践中对于有关垫资问题更多的由发包方和承包方自由商定，当出现纠纷时法院也只是依据发包方与承包方的事先商定作出裁判。如果双方在工程合同或相关的协议中约定有垫资条款，有利息约定的发包方在结算工程款是应当支付相应的利息。如果没有约定利息的，只能按工程欠款处理，承包方请求发包方支付垫资款利息的法院不予支持。

7、有关工程开工日期的认定问题。

开工日期的认定关系到工程竣工所用时间的计算问题，对于认定承包方是否逾期竣工有着重要的意义，因此在实际工程建设中，发包方和承包方对于开工日期的确定都十分的重视。在认定开工日期的司法实践中，法院一般是合同有约定的依据约定，无约定或者约定不明的，则以承包方的工程机械、设备、人员等相关工程建设要素进入施工场地进行施工的日期为开工日期。但是实践中面对的纠纷问题往往会比此一般性原则复杂的多，因此工程双方一定要在具备法律规范认定为开工日期的条件下做好相关证据的收集保存工作，以防止出现纠纷时说不清从而影响自己的相关权利。例如平时的一些开工会议纪要、施工许可证、发包方通知施工的来往函件、工程监理单位的监理记录等都是可以作为证明实际开工日期的证据。 实践中还会经常出现一些还不具备实际施工条件但是承包方就已经进场进行施工或者承包方先期进场进行一些正式施工前的准备工作以及辅助性工作的事件。上海市一中院在审理此类纠纷案件时一般会否定以上述日期为开工日期，严格依据开工报告的日期为开工日期。这样做的目的在于平衡双方利益，保护建设工程的实际目的追求。但是我们在此还是希

望有关建设工程各方能够按照法律的规范进行开工，避免缺乏必备施工程序条件而存在违法的隐患。

8、有关工期的认定问题。

建设工程竣工日期的认定在最高院的司法解释中已经有了三个较为详细的时间认定点 ，因此在这就不再单独列出加以叙述。对于工期的认定很有必要作出相应的总结，既然是工期，那么显然是表示一段时间，有始亦有终。我们在上一个问题是已经提到了有关工程建设的开始时间如何认定，所以我们在这里所说的工期将是有关中间的经过及结尾，对于建设工程的工期计算而言，工程建设过程中的有效时间经过与无效时间经过的计算也是很关键，有效的工期经过也即能过被计入实际工期的时间，无效时间经过也即不能算作工程工期的时间。一般出现以下情形时会涉及到工程工期的认定，（1）工程量增加，对于工程量增加的工程工期计算，应当有双方对增加部分单独约定工期，如果没有约定的，在认定时可以参考工程约定工期与约定工程量的平均作业时间计算，如果增加的工程量大却难以计算的应当依据审计鉴定结果确定，（2）发包方变更设计，因设计变更而导致无法按期施工的停工时间应当抛初在工期内。（3）发包方未按合同约定的期限提供设计图纸等施工必要的资料，发包人因未按合同约定的期限提供设计图纸等施工必要的资料而导致停工的时间应当抛初在工程的工期外。（4）发包方未按约定支付工程进度款，发包方未按合同约定支付工程进度款的承包方有权停止工程的继续施工，由此增加的时间应当不予计算在工期内。（5）发包人制定的分包人与承包人在施工过程中衔接不当，此类责任的直接来源在于发包方选定了分包人，造成承包方在工程整体施工协调管理过程中的不便，导致工程各项施工不能如期完成，因此而增加的工期不能计算进约定的工期内。（6）工程质量鉴定，对于工程质量鉴定时间按能否计算进工程工期的一般做法是，首先的看工程质量的鉴定结果，如果质量鉴定合格那么鉴定时间不能计算进工程工期，如果工程质量鉴定不合格，那么鉴定时间就应当计算在工程的工期内。（7）不可抗力的影响或特殊社会事件的影响等，在工程建设过程中总会经常遇到一些来自外来因素的影响，这些因素有的是不可抗力的自然灾害，有的是特殊社会事件等，如果因此而造成施工时间的增加部分不能归责于承包方的，此增加的时间是不能计算进工程工期的。

上面我们述及有时造成工程停止施工的责任在于发包方的一些违反合同约定的行为造成的，承包方停止施工不仅只是影响到工期的计算问题，还会涉及承包方因停工、窝工损失的赔偿问题。如果是停工、窝工是发包方的责任引起的那么发包方应当承担由此给承包方造成的损失进行赔偿。但是实践中承包方一定要做好相关停工、窝工的证据收集以及停工、窝工造成损失的具体计算明细，以便在出现纠纷时能够及时的提出证据获得法院的支持。

9、有关工程质量问题的认定。

建设工程的质量合格与否事关人民的生命和财产的安全问题，国家对于建设工程的质量要求有着严格的规定，对于未经验收合格的建设工程不能交付使用。司法实践中遇到因工程质量而引起的纠纷大量存在，下面我们总结集中常见的情形以及如何认定此类问题：（1）承包方对建设工程主体结构的质量承担终身责任，如果是勘探、设计、施工分别由不同的单位承包的，那么相应环节出现问题造成工程质量不合格的，相关承包人就应当对工程质量不合格负责。（2）现实生活中还会经常出现工程质量不合格是因为发包方自己提供的材料或者指定选购的材料不合格造成的，此时承包人可以不对因此造成的工程质量不合格负责，相关损失由发包方承担。（3）工程监理在工程建设中应当根据自己的实际资质等级承接工程监理，超越等级承接业务、在监理工作中存在不作为行为、与承包方串通损害建设单位的均应当承当相应的工程质量责任。

有关工程质量出现纠纷时，双方当事人均主张对工程质量进行鉴定的，应当共同选定具有相应鉴定资质的工程鉴定单位进行。如果一方主张工程质量有问题，但在合理时间内又不

配合选定鉴定单位的，一方可以单独选定符合资质条件的鉴定单位进行鉴定，但是在鉴定单位进行鉴定之前选定一方应当把已经选定好鉴定单位一事通知对方，并给与一定时间作为异议时间，对方相应的异议时间内不提出异议的，所选定的鉴定单位就可以进行鉴定工作了，并且只要鉴定程序合法，所得鉴定结果在司法程序中是可以被法院采纳认可的。

工程施工完成后，未经验收发包单位擅自使用建设工程的，视为工程已经验收合格，由此造成的工程质量问题由发包单位承担，发包单位以工程的质量不合格向法院起诉的，人民法院不予支持。但是我们在此想说的是这里的工程质量不能包括工程的主体结果质量，因为我国对工程主体结构的质量实行责任终身制，也即在法定的或者原本设计使用的年限内，承包施工方对于工程主体结构的质量承包责任。工程主体结构以外的其他部分质量有当事人约定保质期，在保质期内出现工程质量问题的由承包施工方无偿进行维修。

10、工程建设合同中违约责任的认定。

工程建设合同中的违约情形很多，想具体罗列出所有情形并非易事，也是不切实际的，因为每个合同约定的内容不同，可能出现具体违约的情形也不同。鉴于实际泛滥的违约情形当属非法转包或违法分包现象，现在一项工程的施工在实际施工过程中被转包或分包的情形已经远超出了我们的想象，这不仅对工程质量保障无益，而且对于保障施工工人的权益也极为不利，转包或分包的次数多了难以保证具体施工单位的资质符合法定的条件，同时大量企业或施工单位同时参与一项工程建设，势必会使得利润下降，越是靠后的施工企业所得的利润就会越低，但是为了保证企业能够获利，施工企业只能把施工工人的劳动报酬压低，从中榨取工人的应得工钱。所以法律在打击非法转包或者违法发包时取强硬态度，发包方和承包方在工程建设过程中一定要注意。对于发包方而言一定不要容忍承包方的非法转包或者违法分包的违约行为，一旦发现就应当立即制止并积极主张合法权利，不要视而不见，司法实践中许多的发包方在工程建设没有出现问题前都是不在意承包方是否非法转包或者违法分包，哪怕是发现了也是没有及时制止，等到工程出现问题了之后再提起承包方违约主张，法院一般对于明知承包方非法转包或者违法分包而不予及时制止的发包方主张承包方违约的诉讼请求不予支持。对于承包方而言，此类违约行为不仅直接增加了自己的违约责任，而且还无形的增加了自己在保证工程质量的责任风险，有可能还会面临着所得收益被认定为违法收入被法院予以没收。

 

第二篇：建筑工程结算纠纷相关问题探析

建筑工程结算纠纷相关问题探析

作者：姚建军

一、建设工程结算纠纷的法律适用及审判参考

建设工程领域的法律法规比较繁杂，其中重要的基本法律有三部，即建筑法、招标投标法及合同法。若将建设工程领域的法律法规视作一部法典，那么这三部基本法律可称作“总则”及二部“分则”。其中，建筑法虽因制订时间较早内容较为原则，但已确立建筑业的基本法律制度；招标投标法主要从市场管理的角度规定具体的招投标规则及法律责任，排除不正当竞争，违反招标投标法将导致建设工程施工合同无效，同时备案合同与实际签订的合同矛盾的以备案合同为准；合同法将建筑工程合同作为有名合同单列一章予以规定，确立了建筑工程价款优先受偿权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）对“黑白合同”、“垫资”等问题做出了规定，亦是审判此类案件的重要依据。

此外，需要关注的是《建设工程施工发包和承包计价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》《建设工程价款结算暂行办法》、，这三部规定确立了采用工程量清单计价的模式。在我国，建设工程的传统计价方法是概预算定额加增减账，国际上通行的工程计价方式则是工程量清单，前者的特点是：定额具有法令性，经发布执行的预算定额，各地区、各部门都不得因自己的特点对预算定额进行任意修改和换算，各企业均须遵循。但在市场实践中，发承包人往往离开定额定价进行议价，议价最典型的方式就是工程量清单方式。司法实践中工程量清单作为招投标文件的核心内容，是建设工程施工合同不可分割的部分，即使工程结算时对工程量进行变更调整，也是在清单原有工程量的基础上进行增减。

二、建设工程施工合同的法律效力

根据司法解释的规定，即使施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工合同是否有效直接关系违约责任约定等合同条款的效力，因此，审理建设工程结算纠纷必须首先确定建设工程施工合同的法律效力。司法解释列举了建设工程施工合同无效的情形，是认定建设工程施工合同效力的依据，这在审理建设工程纠纷中具有重要意义。

此外，还有其他诸多法律规定及行政管理性规定。鉴于此，笔者认为，必须严格从是否违反法律、行政法规的强制性规定来判断合同效力，不能仅仅因为违反某一行政管理性规定，就认定施工合同无效。同时，在合同效力能够补正的情况下，应给予补正机会。 根据司法实践，以下施工合同虽存在瑕疵，但可被认定为有效合同或根据补正情况被认定为有效合同：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”施工合同应确认无效，但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效；违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的合同，经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效；发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效；承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效；具备法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；施工许可证

应属于管理性规范，并非影响合同效力性的规范，如果领取施工许可证时，施工合同已经签订，则是否取得施工许可证不影响合同的效力。

三、建设工程造价的具体审理确定

（一）建设工程合同计价模式的正确分类

建设工程合同计价模式的正确分类应为总价合同与单价合同两种类型。总价合同是指在施工合同中由双方经事先计算，预先确定完成一个建设工程的总价，承包单位据此完成该工程全部施工内容的一种合同。如无设计变更、现场签证单的发生，则工程量固定不变，合同总价维持不变。反之，在原有合同总价上做增减账，得到结算总价。单价合同是指承包方在工程投标时，按招标文件及相关图纸资料就分项工程所列出的工程量表确定各分项工程费用，在合同中约定以前述各单项费用计算总价。合同总价只有在工程完成后才能确定。

（二）固定总价合同的固定与不固定

司法实践中经常遇到的是固定总价合同，即俗称的“包干价”、“包死价”合同，当事人在结算时往往提出价款变更要求，产生争议原因之一为“价差争议”：由于建设工程施工时间长，在合同签订之后，工程所需主要原料有时会出现大幅的价格上涨，从而产生争议；原因之二为“量差争议”：虽然发包人与承包人在签署合同时约定固定总价，但这个固定总价必然是对应着一定的工程量，而不可能涵盖在签署合同时双方均未预见到的工程量，在结算时，双方会因此产生争议。

笔者认为，虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但所谓固定总价系仅指在合同中约定的风险范围内固定不变，只要超出了合同约定的风险范畴，无论是量差争议还是价差争议，均应予以调整。

（三）固定总价合同的价格调整

1.价差争议的审理：公平原则的适用

建设工程施工合同虽然约定工程价款实行固定价结算，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化、明显超出正常的市场风险范畴，导致显失公平的，应依据公平原则对超出正常市场风险范畴的进行价格调整。其原因在于，建设工程项目往往合同周期较长，随着时间的推移，工程必然受到物价浮动等多种外部因素的影响，其中主要是工费和材料费，当然还有施工设备费和运费等。当事人在签约时往往难以预见到此类风险。这种风险甚至可能大到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。若施工合同本身没有约定调整机制，则应在审理中由司法机关依法进行调整，以实现公平。事实上，上述调整也是国际工程界的惯例。

具体到判断超出的市场风险及如何分担，综合各地高院的实践经验以及建设部门的意见，笔者认为，价格上涨10%以内是正常的商业风险，价格上涨超出10%，则应由承、发包双方共同承担或受益。同时，价差部分应由建设单位和施工单位分担，且施工单位不能收取价差部分所对应的利润。

2.量差争议的审理：司法鉴定及其他

对于量差争议，即使建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，但因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，此种变化不属于固定价涵盖的风险范畴，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，应予支持。同时，在审理量差争议中，由于承包范围的确定等问题涉及施工图纸审阅、比对等专业技术问题，必须委托造价鉴定机构进行鉴定。 但值得关注的是不能将所有问题都抛给鉴定机构，有些问题是涉及法律认定问题，不能由鉴定机构进行裁判。实践中，这些问题可分为以下几类：

第一类为涉及证据的效力问题。如原告提供的签证材料只有原告及后进场的施工队的签字，没有被告的签字，而被告提供了有原告、被告及后进场的施工队签字的签证，证

明签证所涉工程事实上是由被告完成的，原告无权主张索赔。对于采用哪份证据，应由法院审定。

第二类为涉及事实认定问题。如原告主张已发生了土方外运费，但被告认为原告提供的证据不足以证明发生过土方外运。由于工程施工建设过程中，不仅要挖土方，而且也要填土方，不能仅依据施工图纸就认定发生过土方外运。因此，原告提交的汽车运输单等相关证据，是否能够认定发生了土方外运，不能由司法鉴定机构单独完成。

第三类为涉及约定效力问题。如当事人在合同或者签证中有特别约定明显高于或低于定额计价标准或市场价格，发生争议后，当事人会提出要求撤销或者改变原有约定，有的当事人甚至提出在签证上签字的总监、总工已被施工方收买。这类问题应由审判机构认定。 第四类涉及主体问题。如原告提交了与被告工程项目部签署的移交书，证明被告已认可工程质量，同意移交，无权提出质量索赔，但被告提出工程项目部不能代表被告，因此，该份移交书对被告没有约束力。这类问题应由审判机构认定。

第五类为涉及法律适用问题。如原告作为承包方要求被告承担停工损失，而现有定额没有停工损失的计算规则可以参考。法官应根据违约责任限于实际损失这一原则，予以裁判。

（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）

从司法鉴定中看工程造价的纠纷问题

王玉华

摘要:本文介绍了工程造价中有关合同纠纷及解决办法的相关事宜。并结合我国工程造价的实际情况和实际造价纠纷问题,在大量分析研究的基础上,提出了从司法鉴定中看工程造价纠纷的相关观点,并给出了一定的建议。

关键词:司法鉴定工程造价合同纠纷

工程造价的契约性,使得工程造价的确定涉及到很多法律问题,而这些法律问题直接或间接的影响工程造价的确定。例如建筑工程施工承包合同中关于发包模式、工程价款结算方式、工程造价计价方式、建设工程质量标准、工程期限、工程竣工结算、工程造价变更、工程价款垫资、工程造价信息、工程索赔、施工承包合同的无效一级相应主体的法律责任等条款均对工程造价又不同程度的影响,而这些影响产生的纠纷均需要通过司法鉴定程序来解决。 在工程造价纠纷中,一般都需要进行工程造价的司法鉴定。多数业界人士认为基本的原则是从约、取舍、合法、独立、公正和回避等基本原则。其中,从约原则是保障工程造价司法鉴定过程和结论合法、公平、有效的重要原则之一。当相关案件进行司法鉴定时,审判人员应避免审判权的不当转移,司法鉴定人员应避免超越职权、“以鉴代判”,而是应当在司法鉴定整个过程中始终贯彻从约原则。

随着我国房地产业的迅猛发展,建筑行业也迅速发展壮大。但建设工程施工合同纠纷随之不断增加,尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。由于此类纠纷中争议标的都比较大,原、被告对工程造价的确认意见分歧也比较大,工程造价司法鉴定程序由此应运而生,其重要性也日益凸显出来。在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中,存在一个非常重要的现实问题,即什么是工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则?这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性,也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于目前我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则并无明确的规定,而司法实践又迫切需要有鉴定人员所共同遵守的工作准则,因此,法律界人士和造价咨询业人士在实践中总结了从约、取舍、合法、独立、公正和回避等六条基本原则,这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为,为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。其中,从约原则虽是工程造价司法鉴定中重要的基本原则,但往往在司法实践中得不到审判人员和司法鉴定人员的重视,导致相关案件的审判质

量无法得以保证。这是一起通过剖析所代理的工程造价纠纷案件,着重对审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用情形和对策所进行的探讨。

工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人,依据其专门知识,对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。

工程造价司法鉴定作为一种独立证据,是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据,在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用:

1、工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实,诉讼当事人一般包括承发包双方,有的还涉及分包方。

2、由于建筑工程生产周期长,生产过程复杂,定价过程特殊,所以工程造价司法鉴定涉及材料往往数量大,内容多。

3、建筑工程造价目前正处在新旧体制交替过程中,工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化,工程造价司法鉴定的依据正处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。 由于当前建筑市场中承包商之间竞争十分激烈,虚拟工程量清单、垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等等各种现象都会在诉讼活动中显现出来,无形中增加了司法鉴定难度。

工程造价司法鉴定依据是得出客观、真实、可信鉴定结论的保证。鉴定依据是否真实、齐备直接影响到工程造价鉴定质量。工程造价鉴定依据主要包括:

(1)委托方出具的工程造价鉴定委托书。

(2)当事人的起诉书和答辩状、法庭庭审调查笔录。

(3)工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录。

(4)当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录、材料设备采购#5@p及加工订货合同。

(5)工程预算书、工程结算、工程签证。

(6)招标文件及其答疑,标底及投标书,中标通知书。

(7)现场勘察记录、鉴定调查会议记录,有关照片,录像资料。

(8)国家标准规范,计价依据(包括适用的定额、取费标准)。

(9)人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等。

(10)鉴定的有关文件和其它资料。

工程造价司法鉴定就其本质而言是因委托而产生的专业行为,而非行政、司法行为,即不是国家行为,其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力的大小,而是鉴定人员的专业技术水平和职业道德水平。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据,同时也是民事诉讼审理的核心内容,因此要求鉴定机构应与法庭审判程序相配合对涉案证据进行确认。鉴定人应对鉴定证据效力的确认权有明确的认识与界定,切忌“以鉴代判”,以致超越职权。一般来说,鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;而对涉及案件定性问题的事件、行为(如合同、协议)效力问题应由法院认定。须由法院认定的证据,应及时交由法院,待认定其效力后再行鉴定;或在可能条件下,设定不同认定结果情况下的不同的鉴定结论,供委托方庭审质证后确认。

总之,凡是涉及工程价款纠纷而要求进行司法鉴定都应遵循从约原则,从而体现合同双方的真实意思,维护各方的合法权益,最大限度地保证相关案件审理的公平性、有效性。 参考文献:

[1]张振明.工程造价信息学引论[M].厦门大学出版社,20xx.

[2]傅湘玲.企业信息化集成管理----理论与案例[M].北京邮电大学出版社,20xx.

[3]陈楠.建设工程造价管理理论与实物.中国建筑工程造价管理协会.

 

第三篇：施工合同管理总结

施工合同管理

施工合同示范文本组成：协议书；通用条款；专用条款；

★合同文件的解释顺序：本合同协议书（包括补充协议）→中标通知书→投标书及其附件→专用条款→通用条款→有关的标准、规范及技术文件→图纸→工程量清单→报价单或预算书

★施工承包合同中发包方的责任与义务

■提供具备施工条件的施工现场和施工用地；

■提供其他施工条件包括施工用水、电从工地外接至条款约定地点、开通道路等；

■提供施工所需资料；

■办理施工所需证件、批件等；

■组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；

■按合同规定支付合同价款；2Z107000 建设工程项目信息管理

★信息指的是口头的方式、书面的方式或电子的方式传输（传达、传递）的知识、新闻，或可靠的或不可靠的情报。声音、文字、数字和图像都是信息表达的形式。

★业主方和项目参与各方都有各自的信息管理任务，为充分利用和发挥信息资源的价值、提高信息管理的效率、以及实现有序的和科学的信息管理，各方都应编制各自的信息管理手册

★信息管理手册是信息管理的核心指导文件

★建设工程项目大量数据处理，在当今时代应重视利用信息技术的手段（主要指数据处理设备和网络）其核心的技术是基于网络的信息处理平台

★可以从不同的角度对建立工程项目进行分类：按施工管理的对象；按项目实施过程；按施工管理任务；按信息的内容属性

建设工程项目信息进行综合分类，即按多维进行分类：①第一维：按项目分解结构；②第二维：按事实的工作过程；③第三维：按管理工作的任务。

■按合同规定及时向承包人提供所需指令、批准等；

■按合同规定主持和组织工程的验收；

★施工承包合同中承包方的责任与义务

■按合同要求的质量完成施工任务；

■按合同要求的工期完成并交付工程；

■施工期间遵守政府有关主管部门的管理规定；

■负责保修期内的工程维修；

■接受发包人、工程师或其代表的指令；

■负责工地安全，看管进场材料、设备和未交工工程；

■负责对分包的管理，并对分包方的行为负责；

■安全施工，保证施工人员的安全和健康；

■保持现场整洁；

■按时参加各种检查和验收；

★暂停施工；工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。因为发包人原因造成停工的由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。但发包人出现某些违约情况时，承包人可以暂停施工，这时发包人应当承担相应的违约责任。

★发包人收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。28天内不组织验收，视为竣工报告认可。发包人从第29天起承担工程保管及一切以外责任。

★工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位。承包人进行自检，并在中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。承包人准备验收记录。

★试车：单机无负荷试车：由承包人组织试车，并在试车前48小时以书面形式通知工程师。

联动无负荷试车，发包人组织试车，并在试车前48小时以书面形式通知承包人。

投料试车：应在工程竣工验收后由发包人负责

★发包人供应的材料设备：发包人在所供材料设备到货前24小时以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。承包人供应的材料设备使用前，承包人应按照工程师

的要求进行检验试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。

★变更价款的确定：承包人在工程变更确定后14天内提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。

★工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给与确定或者提出修改意见。

★专业承包序列企业资质设2至3个等级，60个资质类别

★承包人（总承包单位）的工作

■向分包人提供与分包工程相关的各种证件、批件、各种相关资料及具备施工条件的施工场地；

■组织分包人参加发包人组织的图纸会审，向分包人进行设计图纸交底；

■提供本合同专用条款中约定的设备和设施，并承担因此发生的费用；

■随时为分包人提供确保分包工程的施工所要求的施工场地和通道等，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；

■负责整个施工场地的管理工作，协调分包人与同一施工场地的其他分包人之间的交叉配合，确保分包人按照经批准的施工组织设计进行施工；

★分包人与发包人的关系

分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系；不得直接致函发包人或工程师；不得直接接收发包人或工程师的指令；如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。

★分包人的工作

■按照分包合同的约定，对分包工程进行设计（分包合同有约定时）、施工、竣工和保修；

■按照合同约定的时间，完成规定的设计内容，报承包人确认后在分包工程中使用。承包人承担由此发生的费用；

■在合同约定的时间内，向承包人提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；

■在合同约定的时间内，向承包人提交详细施工组织设计，承包人应在专用条款约定的

时间内批准，分包人方可执行；

■遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪声以及环境保护和安全文明生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知承包人，承包人承担由此发生的费用，因分包人责任造成的罚款除外；

■分包人应允许承包人、发包人、工程师及其三方中任何一方授权的人员在工作时间内，合理进入分包工程施工场地或材料存放的地点，以及施工场地以外与分包人的任何工作或准备的地点；

■已竣工工程未交付承包人之前，分包应负责保护。

劳务分包序列企业资质设一至二个等级，13个资质类别

★保险：

■工程承包人应获得发包人为施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理的保险，且不需要劳务分包人支付保险费用。

■运至施工场地用于劳务施工的材料和待安装设备，由工程承包人办理或获得保险，且不需要劳务分包人支付保险费用。

■工程承包人必须为租赁或提供给劳务分包人使用的机械设备办理保险，并支付保险费用。

■劳务分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。

★劳务报酬最终支付： 全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料。工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，工程承包人确认结算资料后 14 天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。

★合同实施偏差分析的内容包括：① 产生偏差的原因分析。②合同实施偏差的责任分析。③ 合同实施趋势分析

★合同实施偏差处理：

组织措施，如增加人员投人，调整人员安排，调整工作流程和工作计划等。

技术措施，如变更技术方案，采用新的高效率的施工方案等。

经济措施，如增加投人，采取经济激励措施等。

合同措施，如进行合同变更，签订附加协议，采取索赔手段等。

★工程变更的批准：承包商提出的工程变更，应该交与工程师审查并批准：由设计方提出工程变更应该与业主协商或经业主审查并批准；由业主方提出的工程变更，涉及到设计修改的与设计单位协商，一般通过工程师发出。监理方发出工程变更的权力，一般会在施工合同中明确约定。

为了有组织的存储信息，方便信息检索和加工整理，必须对施工项目的合同信息进行编码

★索赔的起因：①合同对方违约；②合同错误；③合同变更；④工程环境变化；⑤不可抗力因素

★索赔当事人分类：①承包人与发包人之间的索赔；②承包人与分包人之间的索赔；③承包人或发包人与供货人之间的索赔；④承包人或发包人与保险人之间的索赔。

★索赔性质分类：①工程延期索赔；②工程加速索赔；③工程变更索赔；④工程终止索赔；⑤意外风险和不可预见因素索赔；⑥其他索赔：货币贬值、汇率变化、物价变化、政策法令等

索赔的依据主要有：合同文件；法律、法规；工程建设惯例。

★索赔证据应该具有：真实性；及时性（≠实时性）；全面性；关联性（≠独立性）；有效性。

★索赔程序：索赔意向通知（索赔程序第一步）→索赔资料的准备（①事件经过；②产生原因，划清责任，确定依据；③分析、计算，确定工期和费用索赔值；④收集证据；⑤起草文件）→索赔文件的提交→索赔文件的审核（索赔文件首先应该交由工程师审核，索赔事件是否成立和索赔计算是否正确合理）→业主审核→协商（对于工程师的初步意见，发包人和承包人可能都不接受或者其中的一方不接受，三方可就索赔的解决进行协商。）

★平行发包的特点：

①对费用控制：投标人进行投标报价较有依据；对投资的早期控制不利。

②对进度控制：缩短建设周期；要进行多次招标，业主用于招标的时间较多。

③对质量控制：对业主的质量控制有利；合同交界面比较多，应非常重视各合同之间界面的定义，否则对质量控制不利。

④对合同管理：招标及合同管理工作量太大。

⑤对组织与协调：对所有承包商的管理及组织协调工作量大。这是平行承发包的致命弱点，限制了该种承发包在大型项目上的应用。

★施工总承包的特点：

①对费用控制：有利于业主对总造价的早期控制；若在施工过程中发生设计变更，则可能发生索赔。

②对进度控制：开工日期较迟，建设周期势必较长。这是施工总承包模式的最大缺点，限制了其在建设周期紧迫的项目上的应用。

③对质量控制：项目质量的好坏很大程度上取决于施工总承包单位的选择，取决于施工总承包单位的管理水平和技术水平。业主对施工总承包单位的依赖较大。

④对合同管理：业主只需要进行一次招标，与一家承包商签约，招标及合同管理工作量大大减少，对业主有利；在很多工程实践中，采用的并不是真正的施工总承包，而用所谓的“费率招标”，实质上是开口合同，对业主方的合同管理和投资控制十分不利。

⑤对组织与协调：业主只负责对施工总承包单位的管理及组织协调，工作量大减小，对业主比较有利。

★施工总承包管理模式的特点：

■对费用控制：某部分施工图完成后，由业主单独或与施工总承包管理单位共同进行该部分工程的招标，分包合同的投标报价较有依据。在进行施工总承包管理单位的招标时，只确定总管理费，没有合同总造价，是业主承担的风险之一。

■对进度控制： 施工总承包管理的招标不依赖施工图设计，可以提前。

■对质量控制：对分包人来说，符合质量控制上的“他人控制”原则，对质量控制有利。各分包合同交界面的定义由施工总承包管理单位负责，减轻了业主方的工作量。

■对合同管理：对分包人工程款支付又可分为总包管理单位支付和业主直接支付，前者对加大总包管理单位对分包人管理的力度更有利。招标及合同管理工作量太大

■对组织协调：由施工总承包管理单位负责对所分包人的管理及组织协调，大大减轻了业主的工作。与分包人的合同一般由业主签订。削弱了管理力度

★一般是在施工图完成，施工任务和范围比较明确，业主的目标、要求和条件都清楚的情况下才采用总价合同

★总价合同的特点：发包单位可以较早的确定和预测工程成本；承包人将承担较多的风险；易于确定最低报价的投标人；在施工进度上能极大地调动承包人的积极性；发包单位易于对项目控制；必须完整明确承包人的工作；必须将施工和设计的变化控制在最小。

★单价合同的特点：由于单价合同允许随工程量变化而调整总价，即不存在工程量方面的风险；在招标前，发包单位无需对工程范围作出完整的、详尽的规定；投标也只需要对所

列工程内容报出自己的单价；对业主而言，不足之处是，业主需要安排专门力量来核实已经完成的工程量；实际投资容易超过计划投资，对投资控制不利。

★成本加酬金合同：

承包人不承担任何价格变化或工程量变化的风险，这些风险主要由业主承担，对业主的投资控制很不利。

成本加酬金合同适用如下情况：

■工程特别复杂、工程技术；如研究开发性质的工程项目；

■时间特别紧迫，如抢险、救灾工程，来不及进行详细的计划和商谈。

对业主而言，这种合同形式也有一定优点。

■可以通过分段施工缩短工期，而不必等待所有施工图完成才开始招标和施工。

■可以减少承包商的对立情绪，承包商对于设计变更和不可预见条件反应比较积极和快捷

■可以利用承包商的施工技术专家，帮助改进或弥补设计中的不足；

■业主可以根据自身力量和需要，较深入地介入和控制工程施工和管理。

■可以事先商定一个目标成本，从而转移风险

■对于承包商来说，风险较固定总价低，利润有保证，比较有积极性

★工程监理合同义务：按照合同约定或监理投标承诺派出监理机构及人员；提供咨询意见，并公正的维护各方权益；保护委托人财产；不得泄密。

★工程监理合同权利：选择工程总承包人的建议权；选择工程分包人的认可权；工程相关事项对委托人建议权；施工组织设计和技术方案的审批权；工程材料和施工质量检验权；工程进度检查监督权；工程款支付的审核和签认权以及工程决算的复核确认权和否决权；附加工作报酬权；开工令、停工令和复工令发布权；工程相关协作单位的协调权；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。