行政指导的法律救济方式研究

摘 要

行政指导作为适应现代市场经济的新型行政管理手段，被广泛地应用到许多国家的行政管理活动中，为转变政府职能，塑造政府形象，促进社会和谐提供了契机。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救办法。因此，行政指导具有其他政府行政行为无法替代的法律地位。在我国，伴随着社会主义市场经济体制的逐步完善和政府改革的日趋深入，行政指导这一柔性的行政管理手段开始在我国得到广泛运用，在改善政府形象、降低行政成本、促进民主发展等方的面发挥了非常积极的作用。 但行政指导在显现出其特殊功效性同时，在行政实效中也显出一些固有的缺陷和负面的效应，与行政指导相关的纠纷也不断产生。从我国目前的情况来看，行政指导存在的负面问题，除了行政指导行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至可以说是尚处于空白状态，损害行政相对人权利的事例时有发生。在我国的行政诉讼法中对大部分关于行政指导纠纷是给与不予受理处理，这样就杜绝了行政相对人寻求救济的机会，这和现代法制精神背道而驰，因为任何一种缺乏有效监督机制和必要救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。因此行政指导行为的合法性、受控性和救济性问题就成为人们关注与争论的焦点。鉴于此，通过探讨对行政指导的法律救济方式来保障相对人的合法权益具有重要意义。本文首先对行政指导法律救济的理论基础进行概述，论述了我国对行政指导进行法律救济的必要性，指出对行政指导进行法律救济是“权责一致”法治原则的要求，是时下服务型政府履行其义务的责任承担，同时也是信赖保护原则的基本要求。以此为基础，在总结前人的基础上，笔者认为建立健全行政指导的救济方式，可以从立法上进行规划，具体明确行政机关和相对人的责任配置，寻求适合我国国情的救济模式，在改善我国现有的的行政复议和行政诉讼制度、加强行政赔偿的力度、扩大行政赔偿范围的同时，我们也应该寻求一种积极救济模式，应包括与行政指导有关的人大监督专员制度，借鉴日本的行政苦情制度，它们作为一个体系配套互补、共同作用，从多种角度对行政指导的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的轨

道。

关键词： 行政指导；理论基础；法律救济

ABSTRACT

目录

中文摘要············································ ABSTRACT········································· 目录··························

引言·········································

一、 行政指导法律救济的基本理论···························

（1）行政指导的概念及性质·······················

1、行政指导的概念·····························

2、行政指导的性质·····························

（2）行政指导的分类······························

1、从功能角度划分····························

2、从对象是否具体为标准划分················

（3）行政指导法律救济的理论依据 ··················

1、权责相统一原则·····························

2、信赖保护原则·······························

二 、我国行政指导法律救济的现状·················

（1）我国行政指导法律救济的立法规定············

（2）行政指导法律救济在实践中存在的问题···

1、行政指导行为应承担的责任不明确····

2、对行政指导权的监督不到位····

3、对行政相对人的权利救济不力····

( 3 ) 原因分析··········

三、 我国行政指导法律救济方式················

（1）行政指导的立法完善·····

（2）行政指导法律救济中的责任分配·····

1、行政主体的责任······

2、行政相对人的责任·····

（3）行政指导的非司法救济··········

（4）行政指导的司法救济方式········

1、信访制度救济············

2、行政复议救济············

3、行政诉讼救济···········

4、国家赔偿救济·············

结 语········································· 参考文献······································ 致 谢··········································

引 言

行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，己越来越多地运用于包括我国在内的市场经济国家的行政管理过程中，成为当今行政法学的重要范畴。行政指导更多的是为普通民众提供一种指导性的建议，出发点是为了服务于行政相对人，实现行政目的，如果因为行政机关的裁量性导致相对人的权益受损，将是得不偿失的。如何对行政指导中相对人的权益进行保护和救济将是我国学术界和实物界面临的重大挑战。当代中国正在努力建设社会主义市场经济体制，政治民主化程度不断提高，行政指导在政府行政管理过程中的职能日益增强，功效愈发明显，主导地位也逐步被确立。然而由于我国行政指导研究起步比较晚及指导制度本身还存在着许多不成熟的因素，所以在实践中产生了许多负面影响，与其相关的纠纷也不断的出现。笔者在此基础上试图从不同的角度运用实证研究的方法对我国行政指导存在的问题进行分析，提出不同的救济方式，寻找合适我国国情的法律救济方式，提出自己的看法：比如对不具行政强制力的行政指导行为给相对人带来损害应根据信赖保护原则对其适当补偿。通过立法完善和创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围，对因行政指导行为而受侵害的行政相对人的合法权益进行救济从而促进行政机关认真履行职责，实现行政指导法治化，构建和谐社会具有重大的实践意义。

一、 行政指导的基本理论

对行政指导的概念、性质各学者各有高见，但总的来说达成了重

要几方面的共识，行政指导的分类也很重要，直接影响责任的分配，因此在本部分笔者将对行政指导的概念和性质及分类进行分析并阐述自己的看法。

（一）行政指导的概念及性质

1、行政指导的概念

目前 ,国内外学者对行政指导的定义主要有如下观点。罗豪才教授认为: “行政指导是行政机关非以公共权力为依据而做出的,以相对

①人自愿行动为前提而达到行政 目的的行为。” 北京大学姜明安教授

则认为，行政指导是行政机关基于国家的法律法规、政策的规定而作出的，目的是为了引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现其行政管理目的的一种非职权行为。②胡建淼教授更多的是将上述两个学者的描述进行了加工和总结，在突出行政指导非强制性的同时，对行政指导的权力性也有涉及，他认为，不是所有的行政机关都能做出行政指导，只有在相关领域内有职权的机关才可以，也可以理解为，拥有行政职权是行政指导的必要条件。南博方认为，行政指导是指“行政机关为实现所期望的行政状态而向国民施加的行政作用。③ 日本学者室井力则认为:“所谓行政指导，是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待对方实施行政机关意图的行为的行为形式(作为或不作为)”④。从以上国内外学者对行政指导的定义中可以很明显的看出，虽然各位学者各持一说但也基本上有了①

②

③

④罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社 2012 年版，第 296 页 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2012 年版，第 112 页。 南博方．日本行政法【M】．北京：中国人民出版社，1988：66．67． [日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社 1995 年版，150 页。

一些共识，例如行政指导是一种非强制性的为实现一定行政目的行政行为，行政机关是通过追求相对人的合意而达到行政目的。这为以后对行政指导的研究提供了很好的基础，因此笔者在比较分析的基础上，综合考虑当代行政法理论和实践情况，将行政指导定义为，行政指导是行政主体在其法定职权范围内，为实现一个或者特定的行政目的，依据法律、法规、政策，采取引导、建议、劝告、商量、指示等非强制性方式，使得相对人为一定行为(作为或不作为)的非强制性意思表示。

2、行政指导的性质

对行政指导性质的讨论主要集中在三个方面：即行政指导是事实行为还是法律行为、是否具有强制力、是否具有权力性。

行政法律行为与行政事实行为的关键区别在于行政主体的意思表示是否具有法律效力，能否转化为行政主体所追求的法律关系。当行政指导作出后，若相对人不接受，该行政指导就对行政主体没有约束力；若相对人接受了，该行政指导就对行政主体产生了约束力。所以，在后一种情形下，作出该行政指导的行政主体与接受该指导的行政相对人之间就产生了一种法律关系，该行政指导行为在一定的条件下也就产生了法律效果。可以把作出的行政指导行为看成合同中的要约与承诺来理解，行政主体作出的行政指导是要约经过相对人的承诺后生效达成合同（行政指导发生效力），若行政相对人不接受行政主体的要约则该合同不能成立（行政指导行为不发生效力）。

行政指导不具有强制力，主要以行政指导、劝告、建议、鼓励等

柔和的不具有国家强制力的活动形式进行，并辅以利益诱导和道德引导机制，谋求其为一定作为或不作为的行为。至于相对人是否服从行政指导，则听凭其自由选择。这种操作上的柔软性，是符合民主行政的现代行政发展方向的，是行政指导最为突出的特征。

首先肯定行政指导具有权力性质。只有拥有相应行政权力的行政机关才有进行政指导的权力，否则就是越权行为。换句话说，行政机关所拥有的行政管理权即行政权力是行政指导的必要条件，也就是说，没有行政权力为后盾的行政指导就不能被称之为行政指导。持否定意见的学者之所以认为行政指导不具有权力性，是因为行政相对人对是否接受行政指导拥有自己的选择权，行政机关不会因为相对人的不接受而对其进行惩罚，所以他们认为行政指导是非权力性的行政行为。实际上这种观点是以相对人是否有权选择为或者不为来区分行政指导是否有权力性质，而我们强调的行政指导是以行政机关拥有行政权为前提来谈行政指导的权力性的。也有学者认为行政指导不具有权力性，持这种观点的学者认为凡是权力行为都具有强制性，反过来说，就是不具有强制力的行为都是非权力行为。其实，现代西方政治学的诸多研究成果都己表明，权力与强制之间并不存在某种必然的联系。①因此，笔者认为，应将传统行政法中权力性从强制性之中脱离出来，摒弃以往行政行为就一定有强制性的错误观点。所以，在强调行政指导不具有强制力的同时，需要肯定并突出其权力性属性，这样一方面可以提醒行政机关在做出相应行政指导时更加注重科学性和合法性，① [德]汉斯· 沃尔夫等.行政法,高家伟译[M].北京:商务印书馆,2002:313

另一方面也有利于相对方的权益保障，对于相对方权利救济机制的形成提供了前提条件。

（2）行政指导的分类

1、从功能角度划分

学界有两种观点，即“二分说”和“三分说”。“二分说”把行政指导划分为规制性行政指导和助成性行政指导，“三分说”把行政指导划分为规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导，笔者赞成“三分说”的观点。规制性行政指导是行政机关为了维护和增进公益，预防危害公益现象的发生，对违反公益的行为加以规范和制约的行政指导。如行政机关对拆除违章建筑、抑制物价上涨等采取的提醒和告诫行为；助成性行政指导是指以帮助和促进相对人自身利益或事业发展为目的，为相对人提供帮助、出谋划策、指引方向的行政指导，如提供咨询、给予补助等：调整性行政指导是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导(实施这种行政指导措施应以行政机关在法律上对当事人某方或双方有一定权限背景为基础)如某城市居民因采光权受到侵害与高层建筑所有者发生利害冲突又协商不成影响杜区稳定时，由有关行政机关所采取的行政调解、劝告等指导行为。

2、根据对象是否具体为标准划分

根据指导对象是否具体为标准，可分为抽象性(宏观性)行政指导和具体性(个别性)行政指导。①前者是指行政机关针对不特定的行业、①应松年：(行政行为法》，人民出版社19xx年版，第351页。

地区和行政相对方所进行的行政指导；后者是指行政机关针对特定的行

业、地区和行政相对人进行的行政指导。指导性计划通常为抽象性(宏观性)行政指导，以具体措施的形式表现出来的行政指导通常为具体性(个别性)行政指导。宏观性行政指导带有全局性、长期性的特点，而个别性行政指导则带有局部性、具体性、临时性的特点。根据最新修改的行政诉讼法，已经“具体行政行为”改为“行政行为”，没有对其进行区分。

（3）行政指导法律救济的理论依据

1、权责相统一原则

权利与救济不可分 ,离开权利谈救济 ,救济就失去了其存在的基础 ,同时 ,离开救济谈权利 ,权利无疑被束之高阁,不能得到真正的保障。对公民而言是赋予公民权利，当权利得不到实现时就要给予救济， 对于行政机关或者行政主体而言，被赋予了管理公共事务的权力，那么必定要对其行使权力的行为承担一定的责任，这便是行政法中的权责相统一原则，如果行政主体行使权力却不承担责任那么必定会大范围的侵犯公民的权利，这与宪法规定的公民权利神圣不可侵犯相违背，这也正面证明了对行政主体的行政指导行为侵犯公民权利要进行救济和追责的必要性。

行政指导和其他的行政行为一样违反法律的原则、规则、程序的情况也是屡见不鲜，胁迫相对人的情况，或者未尽到告知义务的指导行为也是层出不穷，如果再没有良好的法律责任制度，任何的行政行

为都可能出现权力滥用的情况，行政指导这样自由裁量权太大的行为就更不用说了，权责不一致就无法避免，因而，良好的救济手段就成为了非常必要的。①因此，权责统一毫无疑问是行政机关行使行政指导权力的必然要求。

2、信赖保护原则

信赖利益理论最早是由德国法学家耶林提出的，在他看来“当事人因为自己的过错，致使契约不成立，信赖其契约有效成立的相对人，可以基于此信赖而产生的损害向过错方主张赔偿。”②

信任感不是靠强制力就能树立的，来自于公民对政府从心底的自愿服从。由行政机关对其指导行为所造成的损失加以补偿 ,是对民法中信利益理论的类推适用 ,它建立在公民对行政机关的权威比、公益性与专业性信任的基础之上,是作为一种可期待利益而存在的。对于信赖护的案件在 日本也曾发生过。如1 9 8 9年日本最高法院曾判过这样一个案例 :某地方公共团体计划发展特定事业而应用助长式指导以招徕某些企业,有几个企业为加入此项计划而投入了大量金钱、增设许多设备 ,但由于地方首长的更替导致该项计划终止 ,其结果是使增加设备、投入基金的企业遭受重大损失 。最高法院认为,在这种情况下,应以信义平衡原则保护相对人,并给予适当的补偿 ,地方公共团体能因住民自决而否定原有的法律责任。③因公民对国家行政权力的信赖而遭受的损失国家不可推责，其次行政机关的行为具有公信①

②

③沈开举主编：《行政法学》 ，郑州大学出版社 2009 年版，第 512 一513 页。 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 89 页 L包万超:《转型发展中的行政指导研究》 ,自罗豪才主编 《行政法论丛》,1 9 9 8 年版第 3 3 7 页

力，处于弱势的公民因信任行政机关作出的行政指导而遭受损失，行政机关当然应予以赔偿或适当补偿，这是基于信赖保护原则而对行政指导行为予以救济的基础原因之一。

二、我国行政指导法律救济现状

（1）行政指导法律救济的立法现状

目前，我国行政法对于行政指导为未进行系统化、规范化、制度化的规定，仅有些零散、抽象的规定，缺乏程序性规定，缺乏监督与救济，这一切使得行政指导行为成为了“行政法法外之行为”①我国行政指导立法中缺乏权利救济机制。在我国的立法当中，只有《中华人民共和国农业推广法》②中第 19条和20条中有所体现。第 19条“向农业劳动者推广的农业技术，必须在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性。向农业劳动者推广未在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性的农业技术，给农业劳动者造成损失的，应当承担民事赔偿责任，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”第 20 条“农业劳动者根据自愿的原则应用农业技术。任何组织和个人不得强制农业劳动者应用农业技术。强制农业劳动者应用农业技术，给农业劳动者造成损失的，应当承担民事赔偿责任，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”除此以外，关于权利救济的规定几乎为零。而在我国的系行政诉讼实践中，最高人民法院出① “行政法法外之行为”这一说法是笔者在看陈新民教授《中国行政法学原理》一书中看到的，谈及的是关 《中华人民共和国农业技术推广法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议于事实行为的合法性及其法律救济问题。)我国行政指导立法中缺乏权利救济机制。 ②

于19xx年7 月2 日通过，自19xx年7 月2日起施行。

台的司法解释中将“不具有强制力的行政指导行为”排除在了行政诉讼范围外。可见在行政指导造成行政相对人的损害时，寻求救济的法律依据匮乏。

（2）我国行政指导实践中存在的问题

1、行政指导行为应承担的责任不明确

很多的行政指导缺乏具体的法律依据，受指导人是否接受指导全凭个人自愿，所以一旦接受了行政指导而遭受损失则应当由受指导者自己承担。从法治主义的原则来看，受指导者是应该对自己的行为负责，但从信赖利益的保护原则来看，相对人因相信政府，导致损失，政府如果不负任何责任是不公正的。加之行政指导的方式方法多种多样，一旦出现失误造成损害，往往难以明确责任，不利于及时的纠正和采取相应的救济。所以在实践中往往很难确定由于行政指导行为引发的责任的分配与承担，这就需要建立健全完善的一套机制来确定责任的承担以保护行政相对人的合法权益。

2、对行政指导权的监督不到位

行使行政指导权的往往是行政机关，我国的行政机关上下级的关系是领导与被领导的关系，通俗一点就是老子与儿子的关系，行政指导权的自由裁量空间很大，倘若把握不好极易滋生腐败和侵害相对人的权益，上级机关对下级机关的监督好比老子与儿子，老子会出现偏袒儿子的现象，所以上级行政机关对下级行政会出现监督不力的情况，而人民检察院作为国家的监督机关，行使监督权，但经常由于各方面的原因不能及时发挥其监督的作用，如检察院对地方政府行为的

监督，检察院的财政要靠地方政府支持，所以即使是行使监督权的检察院也不得不考虑“相关因素”，从而不可避免导致监督不力，行政指导法律监督不力会带来非常严重的后果，不仅使滥用行政指导权的行为不能受到法律的问责，而且还使相对人对行政指导的信任程度大大降低。

3、对行政相对人的权利救济不力

对行政相对人权利的救济可以说是对行政指导行为的事后控制，不同于对行政指导的监督，监督注重的是行政指导权的运行过程，而救济则注重当行政指导权运行之后的结果。相对人因为接受行政指导而受到了损害，就需要对其予以救济，如果相对人不能 得到应有的救济，则不但其受损害的权益无法恢复，而且更严重的是，还会使行政主 体滥用行政指导权时没有后顾之优。当行政相对人遵照行政主体的行政指导，作了某些事项，却由于行政主体的随意更改、反复无常，而不得不停止，这些利益也一样由于行政主体对行政指导不负责任的实施，而受到损害。当行政相对人在不知其情的情况下，接受了行政主体内容违法的行政指导，而受到责罚的时候；或者行政主体考虑不周全作出误导的情况，而受到损失的时候，相对人的权利救济问题就非常直白的显露出来了。可是在我国现有的法律对关于行政指导行为的救济方式的规定寥寥无几。

三、我国行政指导的法律救济方式

（1）行政指导的立法完善

我国行政指导无论从学理上还是在实践上都处在一个无秩序和

混乱的状态，对行政指导的法律救济更是少之又少，笔者在上述比较研究各国行政指导法律救济制度的基础上，立足中国国情，借鉴各国经验，提出完善我国行政指导法律救济的设想。笔者认为如果从实体法上对行政指导进行完善必定会繁琐复杂，必定会涉及到行政指导行为的效力、成立、生效、合法的条件，以及撤销、无效、废止的条件和法律后果等规范内容，但是如果从程序法的角度来看，则可以通过赋予相对人之诉权的角度予以救济。从诉讼法的角度来看，行政指导的救济制度有着一系列的共同原则作为支撑，如有错必纠原则、信赖保护原则、权力有限原则、公开公示原则等等。笔者倾向于以程序救济为主，以规范救济的基本原则以及实体规范为辅。立法体例具有多元化的特征，从各国的行政指导的立法形式来看，主要有专门的立法模式、分散的立法模式、对现行法律规范的修改以及在行政程序法典中单列的模式。国外有关立法对行政指导的救济问题并未采用专门立法或者分散立法，仅仅是将行政指导救济程序当作行政救济程序的一种，在《行政程序法》中予以统一规范罢了。①笔者认为，由于行政行为种类繁多，依照最高人民法院发布的司法解释的总结，我国有名称的行政行为就达 26 种之多，如果对于这些行政行为都提供相应的救济制度的话，那么我国的立法规范势必会更加的繁琐，并且也给立法完善、理论研究、司法实践带来巨大的难题，在实践过程当中也是断难通行的。目前我国己经初步建立了《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》为基础的行政行为救济体系，对行政行为种类之一的①应松年主编： 《外国行政程序法汇编》 ，中国法制出版社 1999 年版，第 13 页。

行政指导行为的法律救济更是无须专门立法或者分散立法，而是应当尽力的利用已有的法律资源去解决现实中的问题。因此，关于行政指导救济制度的立法形式，笔者倾向于采取渐进式的方式，不妨“摸着石头过河”，到立法时机和条件具备的时候在进行进一步的细化。就短期来看，可以通过对于对现行法律规范进行修改来完善。《行政诉讼法》、《行政复议法》的受案范围与《国家赔偿法》行政赔偿的范围中都没有明确把行政指导排除在外，但是，这三部法律中关于可以提起行政诉讼、行政复议与行政赔偿的列举性规定中也没有明确列明行政指导。根据现行法律，只能在概括性规定上找到可以对行政指导要求行政复议，行政赔偿的法律依据，由于最高人民法院的司法解释将行政指导排除在了行政诉讼范围之外，如果行政主体拒绝受理与行政指导有关的行政复议，拒绝确认与行政指导有关的行政赔偿，或者行政相对人对行政主体的行政复议和行政主体确认的赔偿数额有异议，都将无法通过行政诉讼这一最后的救济方式来保障自己的合法权益。①因此，更为务实可行的方法是通过对于现行法律规定的受案范围的规定将行政指导的救济纳入到司法保护的范围。具体而言即是将行政指导明确的纳入行政诉讼、行政复议与行政赔偿范围之内，并通过制度创新扩大行政指导救济的途径。从长远的发展来看，通过专门的程序法对该问题予以规定应当是一种比较好的选择。2003 年行政法学界研究草拟了我国第一部《行政程序法》（草案），对于诸多程序性的规定进行了详细的描述和统一的规定。该草案第六章即是关于行政指①关保英：《论行政连带责任》，载《河南政法管理干部学院学报》2005 年第2 期，第 34 页。

导的规定，主要内容包括定义、适用范围、指导方式、启动程序、调查程序、公开程序、救济途径等等。笔者认为，将行政指导的救济等问题统一的纳入到行政程序的规定当中将是我国未来的主要立法模式。

（2）行政指导法律救济中的责任分配

现代行政是责任行政，行政指导也不例外。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的，也可能因失误或者违法侵权，而损害行政相对人的合法权益，这里就存在一个有关责任由谁承担及如何承担的问题。特别是为确保行政指导行为纳入行政复议审查、行政诉讼审查以及行政赔偿审查的范围后得以有效运转，必须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起由行政指导的责任以及实施救济的机制。笔者认为，在研究与行政指导有关的责任归属问题时，应分别考量行政主体的责任和行政相对人的责任。

1、行政主体的法律责任

尽管行政指导行为不具有国家强制力，听从指导与否听凭行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或者不当，而行政相对人在接受指导时无法识别判断出这一点，因此产生了危害后果，其责任应由行政主体即实施该指导行为的行政机关承担（包括承担赔偿责任）①如果实施行政指导行为之后又出尔反尔予以否认，给行政相对人造成信赖利益损失，则应由指导者承担责任；如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该① 《中华人民共和国行政程序法》(试拟稿)，http://www./npc/rdgl/rdzd/2000-12/07/content_8540.htm,最后访问日期 20xx年 5月 18 日

公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任；如果行政指导行为既不违反法律和政策，又无不当之处，也即没有重大过失，则该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的行政相对人承担。迄今为止实践中的一些行政指导案例，基本上体现了上述各项原则。

2、行政相对人的责任

行政机关在行政相对人可能做出违法行为时，对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导，如果行政相对人不听从指导，仍然实施了违法行为，其责任当然由行政相对人承担，这一点毫无疑问；如果行政相对人在接受行政指导时己识别判断出该行政指导措施违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿服从指导并产生了损害后果，其责任由行政相对人即该行政相对人自己承担；在行政相对人虽己识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿服从该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上己为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明（实际强制力之证明），而且此证明能够得到确认，则该行政相对人可以免责，而由行政主体承担责任。

（3）行政指导的非司法救济方式

现代国家的行政行政管理的范围是难以想象，方式也是五花八门，前所未有，不尽如人意和不当违法的行为屡禁不止，救济制度也

就被提上了很重要的地位，但是我们都应该知道任何一种救济方式都是有限的，由于其自身的特点或者社会经济的不同有很多的救济方式都不是普适的。就如瑞典的议会行政监察专员制度，日本的行政苦情制度，法国的调解专员制度，加拿大的公民投诉机制，香港的申诉专员制度等，在各个国家有很好的功能。①对行政指导行为的救济理论上有很多种方式，比如比较新颖的人大监督专员制度、②借鉴行政苦情制度这两种引进方式。③

（4）行政指导的司法救济方式

在现阶段的中国，有实践意义的救济方式还是传统的几种救济方式：行政复议、行政诉讼、国家赔偿以及信访制度。

1.信访制度救济

信访制度，是指公民个人或群体以书信、电子邮件、走访、电话、传真等参与形式与国家的政党、政府、社团、人大、司法、政协、社区、企事业单位负责信访工作的机构或人员接触，以反映情况，表达自身意见，吁请解决问题，有关信访工作机构或人员采用一定的方式进行处理的一种制度。由于信访制度本身的特点，在众多的救济方式中信访制度应该是最灵活的一种，基本可以做到足不出户，随着我国现在对民主的重视度不断加强，信访制度作为一种与群众联系密切的监督方式将得到越来越多的应用和实践。在行政指导中，对权益被侵害的相对人来说可以首先通过信访这种较为简单灵活的方式对自己①

②

③南博方：《日本行政法的现状与课题》，杨建顺译，载《行政法学研究》1996 年第1 期，第39 页。 (参见监察部外事局编：《外国监督制度与实践》 ，中国方正出版社 1995 版，第 162 页 行政苦情制度中的“苦情”一词源自日本。在日语里，“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义相当于汉语的“怨情”。

的权利进行救济，若能通过信访方式解决则是最理想的状态，既节约成本又能很快解决问题。随着信访制度的不断完善，其在行政指导救济中发挥的作用将越来越大。

2.行政复议救济

行政复议程序简便 符合效率原则 是国家救济机制中的重要环节,也是行政机关内部监督和纠错的一种重要方式。行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益 ,依法向行政复议机关提出复查该行政行为的申请 ,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查 ,并做出行政复 议决定的法律制度。从以上定义中我们不难看出:行政复议的 目的是为了纠正行政主体做出的违法或不当的具体行政行为 ,保护行政相对方的合法权益。因此 ,对于带有强制性的具体行政指导行为 ,被指导者可以申请复议 ,以使自己的合法权益得到保护`。可以将行政指导的提出视为一种要约,而相对人的履行则是对此要约的承诺, 只有相对人接受了某一行政指导后, 该行政指导法律关系才宣告成立, 双方当事人就必须履行相应的义务,行使相应的权力。具体来说,行政指导法律关系成立后,行政机关的义务主要有: 提供当初作出指导时所应允的优惠条件; 保护相对人的信赖利益。 相对人的义务则主要是采取措施积极实现该行政指导所要实现的目的。由此,可以看出行政指导与传统行政行为在法律关系上的主要区别在于, 传统行政行为一经作出,双方当事人的关系即属于行政法律关系,而行政指导只有在相对人接受后, 双方当事人的关系才可上升为行政指导法律关系, 在此

之前,则只是行政指导关系,对双方都无法律约束力。 只要相对人接受行政指导,行政机关就必须承担相应的法律责任。 这样,就行政指导纳入了可以提供司法救济的行政行为的范畴, 实现了“有权利便有救济”的法律理想。

3.行政诉讼救济

行政诉讼作为一种权利救济方式，因其在组织上和程序上的强有力保障导致其受案范围的限制，这也是为了节约诉讼资源防止滥用诉权的体现，20xx年新修改的《行政诉讼法》①规定的受案范围在以前的基础上有了很大的进步，在行政指导方面明确规定了不具有强制力的行政指导不可诉，反过来说，具有行政强制力的行政指导行为可诉，从而从法条上落实了对具有行政强制力的行政指导行为可以提起行政诉讼。那么对于在客观上确实给相对人带来了损失且是不具有行政强制力的行政指导行为要怎么对相对人的合法权益进行救济呢？笔者认为可以进行适当的补偿，即下文的国家赔偿救济。

4.国家赔偿救济

国家赔偿救济通常是行政主体已经因自己的不合理或不合法行为给相对人造成不可弥补的损失后对相对人予以赔偿的救济措施，这是一种事后救济措施，在很大程度上能给受损害的行政相对人带来心理安慰，至少是一个国家法治进步的标志之一，在依法对行政相对人予以国家赔偿后，行政系统内部也有一套追责机制，即对行政行为的行使有瑕疵的行政主体会受到相应的处罚，所以首先予以解决的问题① 十八届四中全会召开后修改，于20xx年11月1日修正公布，20xx年5月1日正式施行。

是：行政指导行为能否申请国家赔偿?答案是肯定的，国家赔偿的主体即行政机关极其工作人员因执行职务的行为侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，国家应当依法承担的赔偿责任。前述中已说明《国家赔偿法》并未明确排除对行政指导行为不可提起国家赔偿，行政主体中有行使国家公权力的固有组织就是行政机关，还有一类是法律授权的管理公共事务的组织，对行政机关的过失行为导致相对人的损失应予以适当补偿，对行政机关的过错或玩忽职守滥用职权而造成相对人损失的当然应该予以赔偿，那法律授权的管理公共事务职能的组织造成行对人损失的也应进行补偿或者赔偿，由于授权组织是受法律委托行使国家行政职能，笔者认为也应按国家赔偿处理。

结 语

对于我国的行政法学研究来说，行政指导是一个既陌生又熟悉的行为方式，虽说陌生，可其已经对我国的行政体系的建立有了很大的帮助，并且在该体系的组成中占了很大的一席之地，学术上的研究、发展，立法、执法部门的实践，从理论、实践两个方面相辅相成，使其更加的丰富、全面。作为一种与时俱进的行政方式，行政指导在立法、学术方面都处在萌芽发展的的状态，都处在逐步完善的过程中，都处在更深层次的挖掘中，各个国家对这种新颖的的方式都有很大的好感和浓厚的兴趣。都对其进行了探索实践，行政指导在我国的行政管理中的广泛运用有其必然和现实的意义。因此，探讨行政指导的救济制度就显得尤为必要。上述行政和司法方面的救济固然从理论层面上提供了法律救济的可能，但在具体的推行过程中，它们离不开相应行政体制和法律制度的配套改革，更离不开整个社会民众权利意识和法律意识的增强，所以，法律救济从理论的可能到真正的实现还有很长的路要走。但是可以肯定的是，对行政指导法律救济制度进行研究，无论是在行政指导理论方面，还是在行政实务方面都具有重要的价值和现实意义。我们要不断地丰富自己的理论体系，借鉴外国的先进理论，使其在我国特有的国情下能够有一个全面的发展。本文在实践研究的基础上，根据当下我国的国情，提出了自己浅陋的看法，对具有强制力的行政指导和不具强制力的行政指导提出不同的救济途径。但是限于笔者学术素养和实践经验还不够，还一直停留在问题--建议--

对策的模式上，以后的学习上应该更加注意这一方面的内容。

参考文献

一、图书类

1(罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社 2012 年版，第 296 页) .

2（① 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2012 年版，第 112 页。）

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7(沈开举主编：《行政法学》 ，郑州大学出版社 2009 年版，第 512 一513 页。) 8(王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 89 页). 9（L包万超:《转型发展中的行政指导研究》 ,自罗豪才主编 《行政法论丛》,1 9 9 8 年版第 3 3 7 页）

10（莫于川:《法治视野中的行政指导行为》,载《现代法学》2004 年第 3 期.） 11（应松年主编： 《外国行政程序法汇编》 ，中国法制出版社 1999 年版，第 13 页。）

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13（《中华人民共和国行政程序法》(试拟稿)，http://www./npc/rdgl/rdzd/2000-12/07/content_8540.htm,最后访问日期 20xx年 3月 7 日）

14(南博方：《日本行政法的现状与课题》，杨建顺译，载《行政法学研究》1996 年第1 期，第39 页。)

15(参见监察部外事局编：《外国监督制度与实践》 ，中国方正出版社 1995 版，第 162 页)

致 谢