民法笔记--王利明

普通高等教育“十一五”国家级规划教材

教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）

21世纪法学系列教材

民 法 （第四版）

主编 王利明

中国人民大学出版社

第一编

第一章 民法概述

第一节 民法的概念

第二节 我国民法的调整对象

第三节 民法的特点

第四节 民法与邻近法律部门的区别

第五节 民法的体系

第六节 民法的渊源

第七节 民法的适用范围

第八节 我国民法的历史发展

第一节 民法的概念

民法一词的来源

纵观各国民事立法，民法一词有多种含义：

第一，形式上的民法和实质上的民法

第二，广义的民法和狭义的民法

第三，民法典和民法通则

第四，民法学

我国《民法通则》对民法的定义及意义

定义： 我国民法是调整平等主体的公民 之间、

法人之间、公民和法人之间的财产关系

和人身关系的法律规范的总和。

意义： 第一，确立了我国民法统一调整社会主

义市场经济关系的基本法地位。

第二，《民法通则》为我国经济立法确

立了这样一种模式，即由民法调整横向

的市场交易关系，经济法或称经济行政

法调整纵向经济管理关系的立法模式。

第三，确立了民商合一的体制，即由民

法统一调整横向的财产关系。商法只能

作为民法的特别法而存在，而不应当与

民法相分离。

第二节 我国民法的调整对象

一、民法调整平等主体之间的财产关系

平等主体之间的财产关系的特点：

（1）民事主体在民法上的地位平等。

（2）当事人意思表示自由。

（3）等价有偿。

平等主体间的财产关系包括：

（1）财产所有关系：

（2）财产流转关系：

二、民法调整人身关系

所谓人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，它

所谓人格关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。

所谓身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系。包括亲属、监护等关系，这些关系表现为民事法律关系则为身份权关系。

第三节 民法的特点

一、民法是权利法

民法最基本的职能在于对民事权利

的确认和保护，这就使民法具有权

利法的特点。无论民法在历史上是

以义务为本位还是以权利为本位，

或以社会为本位，民法都强调对私

权的充分保护。

二、民法的主要内容是私法

划分公、私法的标准：

1、利益说

2、意思说

3、主体说

区分公法和私法，并将民法置于私法的范畴，具有如下意义:

第一，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预。

第二，充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。

第三，明确民法的基本属性。

三、民法主要是实体法

四、民法具有一定程度的任意性

1

五、民法强调平等协商和等价有偿原则

第四节 民法与邻近法律部门的关系

五、民法与商法

我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据在于 ：

第一，我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现 。商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现 。

第二，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一。 第三，民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别。

第五节 民法的体系

一、主体制度

二、物权制度

三、债和合同制度

四、人格权制度

五、关于知识产权制度

六、侵权责任制度

七、财产继承制度

第六节 民法的渊源

一、宪法

二、民事法律

三、国务院发布的民事法规、决议和命令

四、最高人民法院的指导性文件

五、国务院各部委依据法律、行政法规所制定

的规范性文件

六、地方性法规

七、国家认可的民事习惯

第七节 民法的适用范围

一、民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在时 间上所具有的法律效力。一般来说，民法的效力自实施之日发生，至废止之日停止。 民法的溯及力问题，在通常情况下，新公布实施的民事法规只适用于该法规生效后所发生的民事关系。法 律不得溯及既往。

二、民法在空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效 力。一般的原则是，民事法律规范的效力及于制定该民事法规的机关所管辖的领域。由于制定、颁布民事法规的机关不同，民事法规适用的空间范围也不相同。

第八节 我国民法的历史发展

(略)

案例分析

案例1.甲乡人民政府为建造办公大楼，向该乡乙工商银行贷款300万元，后来因为各种原因，到期未能清偿，于是乙银行以甲乡人民政府为被告向人民法院提起诉讼。

案例2.某甲夜间驾驶汽车在公路上行驶，因事先饮酒过量，精神恍惚，汽车失去控制，将相向而行的路人乙撞死。

分析上述两则案例中所述社会关系是否属于民事法律规范的调整范围？并说明理由。

参考答案

案例1中甲乡政府虽然处于管理阶层，但是其向乙银行贷款属于借款合同法律关系，在这一关系中，二者之间不是管理与被管理的不平等关系，而是平等主体之间的有偿财产流转关系，必须符合民法等价有偿的原则，具备民法调整财产关系的特征，所以二者之间的法律关系应该由民法调整。

案例2中的法律关系分为三层：第一，乙被撞死，乙的近亲属得以甲侵犯乙的生命权为由主张损害赔偿，此时系民事案件，由民法调整。第二，甲违章驾车致乙死亡，甲构成交通肇事罪，得按照刑法相关规定追究其刑事责任，此时由刑法调整。第三，甲酒后驾车，违反《道路交通安全法》，得处以相应行政处罚，此时由行政法调整。

第二章 民法的基本原则

第一节 民法基本原则概述

第二节 平等原则

第三节 私法自治原则

第四节 公平原则

第五节 诚实信用原则

第六节 公序良俗原则

第一节 民法基本原则概述

一、民法基本原则的概念和功能 民法的基本原则民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳。它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则 ，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。

1. 民法的基本原则是民事立法的准则。

2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。

3.民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。

4.民法的基本原则是民法学者讨论价值判断问题时，应当权衡的主要因素。

二、我国民事立法上确认的基本原则及其关系

在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。

其中平等原则是民法的基础原则，离开了民事主 体之间平等的假设，民法就丧失了存在的根基，也就无从谈起民法的其他基本原则;私法自治原则是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命，就是确认并保证民事主体自由的实现;公平原则，意在谋求当事人之间的利益衡平。

第二节 平等原则

所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。

我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。

平等观念是民法得以产生和发展的思想前提。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则。

平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等。

平等原则还体现为一项民事主体进行民事活动的行为准则，即要求民事主体之间应平等相待，这是民法上平等原则的核心和灵魂，也是民事法律关系区别于其他类型法律关系的根本所在。

第三节 私法自治原则 私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。

私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。

当然，私法自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。

得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益。

2

第四节 公平原则

公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，对于弥补法律规定的不足和保证私法自治原则的实现，具有重要意义。其他国家和地区的立法，对于公平 原则大多设有明文规定，我国《民法通则》也明确认可公平原则，该法第4条规 定，民事活动应当遵循公平的原则。

公平原则包括两层含义:

一是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡;

二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民 事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

第五节 诚实信用原则 诚实信用，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，具有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则作为一般条款，对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，如果当事人行使权利违背诚实信用原则的要求，即构成权利的滥用。

第六节 公序良俗原则 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，包括两层含义:

一是从国家的角度定义公共秩序;

二是从社会的角度定义善良风俗。

公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。

与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。

公序良俗原则承担着维护国家利益和社会公共利益的使命，在功能上构成了对私法自治原则的限制。

案例分析

雇工合同“工伤概不负责”问题：

天津市塘沽区张学珍、徐广秋开办新村青年服务站，于19xx年6月招雇张国胜（男，21岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责”。次年11月17日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费14 151.15元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张等则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。

分析该案中的做法是否符合民法的基本原则？并说明理由。

参考答案

该案中“工伤概不负责”条款违反了宪法和有关劳动保护的相关法律法规，也违反了公序良俗原则，是无效的。对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了《民法通则》第7条所规定的社会公德和社会公共利益，即学理上所说的“公序良俗”原则应属于无效的民事行为。

第三章 民事法律关系

第一节 民事法律关系概述

第二节 民事法律关系的要素

第三节 民事法律事实

第一节 民事法律关系概述

一、民事法律关系的概念

在社会生活中，人与人之间必然发生各种类型的社会关系。民事法律关系，即民法规定的人与人之间的关系，是民法的基本概念。民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。 民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

二、民事法律关系的分类

（一）财产法律关系和人身法律关系

根据民法调整对象的不同，民事法律关系可以区分为财产法律关系和人身法律关系。 财产法律关系是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。 人身法律关系是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。

（二）绝对法律关系和相对法律关系

根据民事法律关系义务主体的范围不同，民事法律关系可以区分为绝对法律关系和相对法律关系。 绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民事法律关系。 相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。在这种法律关系中，参与法律关系的往往是特定人，其中权利人必须由具体的义务人积极协助才能实现其权利。

（三）物权关系和债权关系

根据权利的实现方式，可以把财产法律关系区分为物权关系和债权关系。 物权关系是指权利人可以直接支配物，不需要义务人实施某种积极行为予以配合即 可行使并实现其权利的民事法律关系。显然，它是一种绝对的民事法律关系。 债权关系，是指权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权利的民事法律关系。义务人的一定行为通常是积极的行为，所以债权关系属于相对法律关系。

第二节 民事法律关系的要素

一、民事法律关系主体

民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系的人。

近代民法以来，自然人成为民事主体，通常认为除了其作为自然人外，不需要任何额外的条件。但社会组织要成为民事主体，必须由法律赋予其主体资格。

二、民事法律关系的内容

大多数民事法律关系并不是由某种单一的关系组成，而是一个由各种法律上的联系组成的综合体。它是一个整体，是一种“结构”。

民事法律关系的内容，主要包括民事主体所享有的权利、可以行使的权力、负担的义务以及受到的其他 法律拘束等。其中民事权利和民事义务是民事法律关系的核心要素。

三、民事法律关系的客体

民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。

民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将成为无法落实、毫无意义的东西。

以民事法律关系是民事主体之间的关系为认识前提，民事法律关系的客体应当只有一种类型，即民事主体的行为。

第三节 民事法律事实

一、民事法律事实的概念和意义

民事法律事实，是民法的基本概念，指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。法律事实出现时，产生如下法律后果: 第一，引起民事法律关系的产生。

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第二，引起民事法律关系的变更。

第三，引起民事法律关系消灭，使主体之间的权利义务不再存在。

二、民事法律事实的分类

根据是否与当事人的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。 事件，是指与当事人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。 ，是指当事人的有意识的活动。

甲承包本村水库，用来养殖大量鱼苗，一年夏天，连降暴雨，甲承包的水库蓄洪功能有限，最终被水冲垮。甲水库中放养长大的成鱼全部顺水而下，流入下流乙承包的邻村水库中，当时乙承包水库中的成鱼已经全部捕捞出售，此时该水库中只有乙刚刚放养的部分鱼苗。甲于是要求乙返还自己水库中流入乙水库中的全部成鱼，乙认为该部分成鱼是自己流入其承包的水库中的，自己没有做任何违法侵权之事，拒绝返还。为此双方发生纠纷，经两村干部调解不成，甲将乙诉至该县人民法院。你认为本案应该如何处理？为什么？

参考答案

本案例涉及民事法律事实问题。民事法律事实，是民法的基本概念，指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。并非所有的客观现象都是民事法律事实，都能引起民事法律关系的产生、变更、消灭，只有为民法规范规定或承认并能产生民事后果的那些事实才能成为民事法律事实。民事法律事实可以与人的意志有关，也可以无关，但是必须是客观存在，只存在人脑中的主观意识的东西不是民事法律事实，主观意识必须表达于外部表现为人与人之间的客观社会关系方可。

根据客观现象是否与人的意志有关，民事法律事实可以分为事件和行为。事件是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。行为是指当事人的有意识的社会活动。

在本案例中，因为连降暴雨，甲承包水库中的成鱼流入乙承包的水库中，产生了乙的受益行为，对甲而言这是与其自身行为无关的他方当事人行为，这属于民事法律事实中的事件，该事件与《民法通则》第92条（不当得利的规定）结合产生民事法律关系，引起甲、乙之间财产关系的变化，构成民法上的不当得利之债。因此，乙应该返还甲因此受到的损失。

第四章 自然人

第一节 自然人的民事权利能力

第二节 自然人的民事行为能力

第三节 自然人的民事责任

第四节 监 护

第五节 自然人的姓名、住所、户籍和身份证

第六节 宣告失踪和宣告死亡

第七节 个体工商户与农村承包经营户

第一节 自然人的民事权利能力 自然人即生物学意义上的人，是基于出生而取得民事主体资格的人。其外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。

一、自然人民事权利能力的概念

自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。

二、自然人民事权利能力的特征

自然人的民事权利能力具有以下特征:

（一）普遍性与平等性

（二）不可转让性

三、自然人民事权利能力的开始

《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能 力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

可见，自然人的民事权利能力始于出生。

四、自然人民事权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡。民法上讲的死亡，包括生理死亡和宣告死亡。

第二节 自然人的民事行为能力

一、自然人民事行为能力的概念

自然人的民事行为能力，是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。

自然人的民事行为能力和民事权利能力都是由法律规定的，非依法律不得限制和剥夺。 但两者是有区别的。

第一，民事权利能力是每一自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。

第二，民事权利能力通常始于出生，止于死亡。民事行为能力通常以达到一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提。虽然民事行为能力与民事权利能力是两个不同的法律概念，但两者又是密切相关的。自然人具有民事权利能力，是具有民事行为能力的前提。

二、自然人民事行为能力的划分

《民法通则》根据我国自然人的具体情况，按照年龄阶段的不同和理智是否正常，将自然人的民事行为能力划分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。

（一）完全民事行为能力

完全民事行为能力，是指自然人具有的通过自己独立的意思表示进行民事行为的能力。

（二）限制民事行为能力

限制民事行为能力，是指自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定的限制。

（三）无民事行为能力

无民事行为能力，是指自然人不具有以自己独立的意思表示进行民事行为的能力。

三、自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告

我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取宣告制度。

《民法通则》第19条规定:“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”

四、自然人民事行为能力的终止

自然人民事行为能力的终止，是指其民事行为能力的消灭。自然人具有民事行为能力，须以民事权利能力为前提和条件。自然人失去权利能力，其民事行为能力随之终止。

五、自然人的诉讼行为能力

自然人的诉讼行为能力是指自然人得以自己的独立意志进行诉讼行为的能力。

我国《民事诉讼法》第57条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。

第三节 自然人的民事责任能力

一、自然人民事责任能力的概念

自然人的民事责任能力是指自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为，如违反先合同义务的行为等承担民事责任的能力。

二、自然人的侵权责任能力

自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。

三、自然人的其他民事责任能力

第四节 监 护

一、监护的概念和沿革

监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。

早在罗马法上，即有所谓的监护和保佐制度。监护和保佐制度均是对自权人而设，监护和保佐到了共和国末年，已经成为一种社会公益性质的职务。 4

二、监护权的性质

关于监护权的性质，历来有不同认识，主要有以下三种观点:

一为权利说。

二为义务说。

三为职责说。

三、监护人的设定

监护人可以是一人，也可以是数人，但应当是具有监护能力的人。

根据《民法通则》司法解释第11条，认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

根据《民法通则》的规定，我国监护人的设定方式有:

（一）法定监护

（二）协议确定监护人

（三）委托监护

（四）遗嘱监护

四、监护权的内容

《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。

可见，监护权主要包括以下几项内容:

（一）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益

（二）担任被监护人的法定代理人

（三）教育和照顾被监护人

五、监护关系的终止

监护关系终止得基于以下原因:

1.对于未成年人的监护，自被监护人成年之日起，监护关系自然终止。

2.对于精神病人的监护，只有当精神病人痊愈，由人民法院作出撤销其监护的裁决时，监护关系才能终止。

3.监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，经查明事实，撤销监护人资格，监护关系终止。

4.监护人或被监护人一方死亡或者监护人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

第五节 自然人的姓名、住所、户籍和身份证

一、姓名

姓名，是自然人藉以相互识别的文字符号系统的总称。姓名是自然人的姓氏和名字的结合，其中，姓氏表明家族系统;名字则标示姓名持有者本人。

二、住所

自然人的住所在法律上具有重要意义，首先，它可以和自然人的姓名结合，成为民事活动中识别自然人的标志，同时，它还是诸多法律关系的连结点。

《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”

三、户籍和身份证

户籍是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。

户籍制度是国家通过户口登记和管理，确认自然人身份，保护自然人权利，维护社会秩序的一项法律制度。

自20xx年1月1日起施行的《中华人民共和 国居民身份证法》规定，居民身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序。

第六节 宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪

（一）宣告失踪的概念和条件

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实，结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态，从而维护自然人的合法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。

在我国，依据《民法通则》第20条的规定，宣告自然人失踪须具备以下条件: 1.须有自然人下落不明满2年的事实。 2.须由利害关系人向人民法院提出申请。 3.须由人民法院依照法定程序宣告。

（二）宣告失踪的法律后果

自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，因而不发生继承，也不改变与其人身有关的民事法律关系。

宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。

代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益，失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。

（三）失踪宣告的撤销

《民法通则》第22条规定:“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落， 经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”

二、宣告死亡

（一）宣告死亡的概念和条件

宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。

在我国，宣告自然人死亡须具备以下条件:

1.自然人下落不明须达到法定的期间。

2.须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人、人寿保险合同的受益人。

3.须由人民法院进行宣告。

（二）申请宣告死亡的利害关系人的顺序

《民法通则》司法解释第25条确认，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的，其顺序为:

（1）配偶;

（2）父母、子女;

（3）兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子 女、外孙子女;

（4）其他有民事权利义务关系的人。

但申请撤销死亡宣告则不受上述顺序限制。

（三）宣告死亡的法律后果

被宣告死亡的自然人与他人之间现存的各种民事法律关系，在法律没有特别规定时，归于消灭。从这个意义上讲，自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。

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（四）死亡宣告的撤销

失踪人被宣告死亡只是法律上的推定死亡。当被宣告死亡的人重新出现，或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。撤销死亡宣告后，如果被撤销死亡宣告人的配偶已与他人再婚的，新的婚姻关系受到法律保护;其配偶没有再婚的，原婚姻关系从撤销死亡宣告之日起恢复。

第七节个体工商户与农村承包经营户

一、个体工商户

（一）个体工商户的概念

自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。 个体工商户经当地工商行政管理机关核准登记，领取营业执照后方为成立。

（二）个体工商户的民事主体资格

个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中。

（三）个体工商户责任的承担

个人经营的个体工商户，以全部个人财产承担无限清偿责任，而不是以全部家庭财产对其债务承担责任。他的债权人只能就经营者的个人财产提出债权请求。家庭经营的个体工商户，应以家庭共有财产来承担清偿责任。

二、农村承包经营户

（一）农村承包经营户的概念

农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商 品经营的，为农村承包经营户。

（二）农村承包经营户的民事主体资格

农村承包经营户与个体工商户一样，都是属于商事主体。

（三）农村承包经营户责任的承担

以个人名义承包经营的，应以个人财产承担无限责任;以家庭名义承包经营的，应以家庭共有财产承担无限责任。虽然以个人名义承包经营，却由其他家庭成员从事生产，或其经营收益为家庭成员分享，这种情况应视为家庭承包经营，对其债务应以家庭共有财产承担无限责任。

案例分析

16岁的少年甲向邻居乙借钱1 000元购买自行车，在购车时不慎将钱丢失。乙要求甲还钱，甲不得已将事情告诉父母。甲的父母一方面对儿子进行批评教育，另一方面则认为乙不应该借钱给其未成年的儿子，而且钱已经丢失，因而拒绝还钱。

你认为，按照法律的规定，甲的父母是否应该向乙偿还1 000元钱，为什么？

参考答案

该案例涉及我国《民法通则》关于民事行为能力的规定，自然人的民事行为能力是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。法律行为的生效也必须当事人具有行为能力。我国《民法通则》依据年龄、精神状况双重标准，对自然人的行为能力作了三级制的制度设计，《民法通则》规定：第一，年满18周岁的自然人是成年人，具有完全民事行为能力；虽未满18周岁的，但已满16周岁，以其劳动收入为主要生活来源者，也视为完全民事行为能力人。

第二，10周岁以上未满18周岁的未成年人是限制民事行为能力人。第三，不满10周岁的人无民事行为能力。对于精神病人则依照其精神状况，个案决定其行为能力，或者无行为能力或者有部分行为能力，同时规定了利害关系人申请精神病人进行行为能力宣告制度。

该案例中情形要分两种情况进行判断，第一种情况，甲已满16周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源，在此情况下，甲为完全民事行为能力人，其与乙之间借款行为有效，所借款项应该返还，但是应该由甲承担返还责任。第二种情况，甲已满16周岁未满18周岁，为限制民事行为能力人，其所为行为为

效力待定的民事行为，需法定代理人追认后方为有效。从案例中可以看出，甲的父母作为其法定代理人并没有追认之意，此时甲所为民事行为无效。根据《民法通则》第61条、《合同法》第58条，甲应该向乙返还所借款1 000元，而甲又为限制民事行为能力人，根据《民法通则》第133条，这第二种情况应该如下处理，即甲的父母应该承担返还责任，如果甲有财产，可以从其财产中支付，不足部分由父母适当赔偿。甲的父母未尽应有的监护职责，故无减轻民事责任之情形。

第五章 合 伙

一、合伙的概念

合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。

合伙属于其他组织的重要类型，得以自己的名义进行民事活动。 在我国现行民事立法上，合伙包括个人合伙、合伙型联营与合伙企业。

二、合伙人的出资和合伙财产

（一）合伙人的出资

合伙人的出资是合伙进行业务活动的物质基础。

（二）合伙财产

1.合伙财产的构成

一般来说，合伙财产既包括合伙人的最初出资（含出资请求权），以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间所取得的盈利和利息。

2.合伙财产的法律性质

我国《民法通则》第32条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”，

3.合伙人的财产份额

在合伙关系中，全体合伙人应当作为一个整体共同管理和使用合伙财产，同时各合伙人又要按其出资比例享有一定的财产份额。

三、合伙的债务承担

合伙债务，是指于合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。合伙人对合伙债务承担无限责任。

《民法通则》第35条第2款规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”

《合伙企业法》第39条确认，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。

四、合伙的内部关系

（一）合伙经营事务的执行

合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。

（二）合伙内部的损益分配

合伙内部的损益分配，直接关系到各合伙人的切身利益，所以其分配方法应当在合同中明确规定。通常情况下，各合伙人应按其在合伙中出资份额的比例分享盈利和分担亏损;

五、退伙和入伙

（一）退伙

所谓退伙，是指合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。

括协议退伙、约定退伙、声明退伙、法定退伙等

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（二）入伙

所谓入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人的资格。第三人 入伙应当以接受原合伙合同的基本内容为前提，并经全体合伙人的一致同意，签订入伙合同成为新的合伙人。

《合伙企业法》第44条即规定，新合伙人入伙时， 应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。新合伙人与其他合伙人通常享有一致的权利，承担同样的义务。

六、隐名合伙

所谓隐名合伙，是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。

隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资，不能以劳务和信用出资。

隐名合伙人不得参加合伙的经营管理，对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利，如查阅权、分得利润权等。

七、合伙的终止

合伙的终止，即合伙事业终结，合伙关系归于消灭。合伙解散是导致合伙终止的原因。

合伙的解散包括自愿解散和强制解散。合伙解散并不意味着合伙即终止。

合伙解散后应进行清算，清算完毕，办理 注销登记手续，合伙方终止。

案例分析

1.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营跑运输，每人出资20万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须缴纳出资，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在运输中撞伤他人，须支付赔偿费60万元，为此引起纠纷。请回答下列问题：

(1)丁以其管理才能入伙是否有效？

（2）赔偿费60万元应该如何承担？

2.甲、乙二人每人出资5万元合伙经营一家饭店，因经营不善，对丙负债7万元，而合伙所剩净资产仅为4万元。同时甲欠丁个人债务1万元，丙、丁同时起诉要求甲偿还债务，而甲个人资产为3万元。试分析甲应该如何偿还债务？

参考答案

1.（1）有效。依照《民法通则》和《合伙企业法》的规定，普通合伙合伙人可以以劳务出资。

（2）由甲、乙、丙承担无限连带责任。退伙人只对合伙期间的债务负担连带责任，因为本案中甲已经退伙，对退伙后产生的债务不承担责任。

2.本案例考查合伙的债权人和合伙人个人的债权人权利实现的顺序问题。丙是合伙的债权人，他有权利要求甲偿还合伙的全部债务，丁为甲的个人债权人，当然也有权利要求甲偿还个人债务，在这两个债权债务中甲都负无限责任。

作为合伙人的甲既要承担个人债务又要承担合伙的债务，但是本案中甲的个人财产3万元不足以完全清偿这两项债务，这就涉及清偿债务的顺序问题。该问题在现行法律中没有明确规定，但是依照理论上的通说，在这种情况下应该采取双重优先权原则，即合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人

的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。易言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。

本案中，债权人应该首先要求以合伙财产作为清偿，合伙财产不足清偿时，各个合伙人就不足之额连带负其责任。因为全部合伙财产只有4万元，不足以清偿丙的7万元债务，所以对于剩下的3万元债务，丙应该以其个人财产负补充连带责任，即丙有权要求甲以个人财产清偿剩下的这3万元债务。但是问题是，甲同时负有1万元的个人债务，而且债权人丁也有权要求甲以3万元的个人财产来清偿。于是根据双

重优先权理论，甲的3万元个人财产就应该先用来清偿对丁的个人债务1万元，剩下的2万元再用来清偿丙的债务，不过此时单靠甲的个人财产已经不足以完全清偿丙的全部债务。

第六章 法 人

第一节 法人制度概述

第二节 法人的成立

第三节 法人的民事能力

第四节 法人的机关及法人分支机构

第五节 法人的变更和终止

第一节 法人制度概述

一、法人的概念、沿革及特征 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这种组织既可以是人的结合团体，也可以是依特殊目的所组织的财产。

与自然人以及其他组织相比较，法人的基本法律特征可以归纳为以下四点:

第一，法人是依法成立的一种社会组织。这是法人与自然人之间的最大区别。

第二，法人拥有独立的财产或者经费。

第三，法人独立承担民事责任。

第四，法人能够以自己的名义参加民事活动。

二、法人的本质

我国民法通说认为对法人本质的看法在民法上涉及法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力以及法人机关与法人之间的关系等问题，意义重大。

我国民法学界对法人本质的讨论受到了德国民法的影响。自18世纪以来，尤其是在19世纪，法人的本质问题，一直是德国民法学者关注的问题。归纳起来， 主要有以下三种看法。

（一）法人拟制说

（二）法人否认说

（三）法人实在说

三、法人的分类

（一）以法人设立的目的及所依据的法律不同，可以将法人区分为公法人和私法人。

（二）以法人成立的基础为标准，可以把私法人分为社团法人和财团法人。 社团法人是以人的组合作为法人成立基础的私法人，所以又称法人型人合组织。例如各种公司、合作社、各种协会、学会等都是社团法人。 是以一定的目的财产作为成立基础的私法人。

（三）以法人的设立目的为标准，可将私法人区分为公益法人和营利法人 。

以营利为目的所设立的法人是营利法人，反之为公益法人。

（四）我国现行法上对于法人的分类

在《民法通则》中，法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

第二节 法人的成立

一、设立中的法人应具备的条件设立中的法人，通常须具备以下条件:

（一）依法成立

（二）有必要的财产和经费或必要的经费来源

（三）有自己的名称、组织机构和场所

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（四）满足法律规定的其他条件

二、法人设立的原则

（一）法人设立的原则概述

法人设立的原则，因法人类型及时代的不同而不同。大致包括以下原则:

1.自由设立主义。

2.特许设立主义。

3.许可设立主义。

4.准则设立主义。

5.强制设立主义。

（二）我国法人的设立原则

1.企业法人的设立原则

在我国，企业法人分为公司企业法人与非公司企业法人。公司企业法人依据《公司法》的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司以及股份有限公司的设立，一般采准则设立主义。

2.机关法人的设立原则

机关法人的设立，取决于宪法和相关国家机构设置法的特别规定，在设立原则上采特许设立主义。

3.事业单位法人的设立原则

事业单位法人的设立，需依照法律和行政命令的规定，在设立原则上通常采特许设立主义。

4.社会团体法人的设立原则

社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会。

第三节 法人的民事能力

一、法人的民事权利能力

法人的民事权利能力，就是法人能够以自己的名义参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。

二、法人的民事行为能力

法人的民事行为能力，是法人以自己的独立意志进行民事行为的能力。与自然人相比，法人的民事行为能力主要具有以下特点:

1.法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。

2.自然人的行为能力通常是由自己来实现，法人则不同，法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。

三、目的范围对企业法人的限制

就目的范围对于企业法人的限制，目前主要有以下认识:

一为权利能力限制说。

二为行为能力限制说。

三为代表权限制说。

四为内部责任说。

四、法人的民事责任能力

法人的民事责任能力，是指法人据以独立承担民事责任的资格。

在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。

五、公司人格否认制度

所谓公司人格否认，又称“揭开公司面纱”，是指对照法人制度的目的，就某一具有法人资格的公司，贯彻其形式上的独立性，会导致违反了正义、衡平的后果。可以在特定的具体案件中，否定其法人人格，将公司与其股东在法律上视为同一体。

我国《公司法》第20条第3款确认:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这就是关于公司人格否认的规定。

这一制度的理论基础是:法律之所以赋予某种团体以法人资格，是根据对这个团体的社会评价而从立法政策上采取的手段。

第四节 法人的机关及法人分支机构

一、法人机关的概念

法人的机关，是根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务或者对外代表法人从事民事活动的个人或集体。

二、法定代表人

法人的主要负责人是法人的法定代表人。

我国《民法通则》第38条规定， 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

依据我国《公司法》第13条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

三、法人分支机构

法人的分支机构是法人的组成部分，它是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构。

法人的分支机构经法人授权并办理登记，可以成为独立的民事主体，可以在银行开立结算账户，对外进行各项民事活动，但进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人负责。

第五节 法人的变更和终止

一、法人的变更

法人的变更是指在法人的存续期间内，法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。法人的变更，包括以下类型:

1.法人组织机构的变更

2.法人责任形式的变更

3.法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更

二、法人的终止

（一）概述

法人的终止，是指从法律上消灭法人的民事主体的资格。法人终止主要包括以下原因: 依法被撤销;法人被解散;法人目的实现以及其他原因。

（二）企业法人的终止

1.企业法人终止的判断标准

对企业法人终止的判断标准，主要有以下三种学说:一是事实终止主义，。二是清算终止主义，三是登记要件主义，

2.企业法人的终止原因

企业法人的终止得基于以下原因: 第一，自愿解散。第二，强制解散。第三，司法解散。第四，破产解散。第五，企业法人自动歇业。

3.企业法人解散后的清算 企业法人解散并不意味着法人的终止。

4.清算法人 所谓清算法人，是指处于清算状态中的法人。

5.注销登记 所谓注销登记，通常是指登记主管机关根据企业法人的申请，对符合终止条件的企业法人，依照法定程序消灭其法人资格的一种具体行政行为。

案例分析

甲、乙、丙经协商共同成立德利搬家有限责任公司，甲为董事长并担任公司的法定代表人，乙为业务经理，丙为财务负责人。公司章程约定：购置公司财产超过10万元的，应当经过三人协商同意。为更换车辆，更好地承接任务，甲未经与乙、丙协商即定购了一辆价值20万元的运货车。在一次搬运的过程中，公司员工王某、李某工作中打闹嬉戏不慎将客户赵某阳台上的一盆花碰落，恰好砸在行人刘某的头上，刘某为此支付了医疗费和其他费用8万元。在购买车辆及对刘某责任的承担上，甲与乙、丙产生纠纷。

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问题：（1）甲所签订车辆买卖合同效力如何？为什么？

（2）刘某所受损害应该由谁承担责任？为什么？

参考答案

（1）有效。法人的法定代表人超越权限与善意第三人签订的合同有效。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道的其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，公司规章虽然约定，购置公司财产超过10万元的，应当经三人同意，但是该内部约定对于善意第三人来说不具有约束力。为了善意第三人的利益，甲作为法定代表人，其超越权限与第三人订立的合同应为有效合同。由此可见，法定代表人的权限可以受到法人的章程或者法人相关机

关决议的限制，该项限制不得对抗第三人，除非该第三人知道或者应当知道此限制。

（2）由德利搬家有限责任公司承担。法人对其工作人员以法人的名义从事经营活动给他人造成的损失，应承担民事责任。依照《民法通则》第43条和《民法通则意见》第158条的规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，王某和李某是德利搬家有限责任公司的工作人员，其在执行职务中的行为应由其所在企业法人承担民事责任。

由此可见，企业法人具有民事责任能力，其承担民事责任的构成要件是：其一，须有加害他人的行为；其二，须因法人的代表人或其他工作人员的行为；其三，须因执行职务的行为所发生。

第七章 民事权利

第一节 民事权利的概念

第二节 民事权利的分类

第三节 民事权利的行使和保护

第一节 民事权利的概念

关于权利的概念，有不同的认识。主要有以下四种学说:

一为客观说，又称利益说。

二为主观说。

三为法力说。

四为框架概念说。

基于权利类型的多样性，力图具体地界定权利的概念，既不必要，也不可能。

第二节 民事权利的分类

一、人格权、财产权、知识产权、社员权

（一）人格权 人格权是民事权利中最基本、最重要的一种，因为人格权是直接与权利主体 的存在和发展相联系的。人格权是以权利人的人格利益为客体（保护对象）的民事权利。

（二）财产权 现在可以将财产权界定为以财产利益为客体的民事权利。

（三）知识产权 知识产权是以对于人的智力成果、商业标志等的独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。

（四）社员权 社员对社团享有的各种权利的总体，称为社员权。

二、支配权、请求权、抗辩权、形成权 支配权是指可以对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利。

请求权是指得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权的请求权、与绝对权保护相关的请求权等。

是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权、抵销权等。

三、绝对权与相对权

根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。 绝对权是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极 协助行为即可实现的权利，如所有权、人格权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利的实现，在这种意义上，他可以对抗除他以外的任何人，因此又称为对世权。 相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定行为才能实现的权利，如债权。

四、主权利与从权利

以权利的相互关系为标准，可以将民事权利分为主权利与从权利。 主权利是指在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。 从权利是以主权利的存在为其存在前提的权利。如债权与担保债权的抵押权，前者是主权利，后者是从权利。

五、既得权与期待权

民事权利根据其成立要件是否全部具备，可以分为既得权与期待权。 既得权 是指成立要件已全部具备的权利。如物权、债权等都属既得权。 则是处于向既得权过渡阶段的权利，是指权利的成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备的权利。

第三节 民事权利的行使和保护

一、民事权利的行使

民事权利的行使也就是民事权利内容的实现。

我国《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由 和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

二、民事权利的保护

民事权利的保护措施，按照性质可以分为自我保护和国家保护两种。

（一）民事权利的自我保护

1.正当防卫

2.紧急避险

3.自助行为

（二）民事权利的国家保护

民事权利的国家保护是指当民事权利受到侵犯时，由国家机关给予保护。这种保护手段是由国家机关采取的，所以又称公力救济。

案例分析

1.16岁的中学生甲到乙电脑城购买新开发上市的电脑，有A、B两个型号，价格均为2万元，甲表示将购买其一，先付2 000元作为押金，究竟购买具体哪一型号，明日再通知。甲回家后告知其母丙，丙对甲未经其允许擅自购买贵重物品的做法甚为不悦，但是考虑到甲学习之便确实需要一台电脑，于是勉强承认甲的购买行为，同时表示对于A、B何种类型为佳，甲可以自己决定。甲与同学商量后，通知乙选择A型电脑，甲支付价金受领电脑后发现该电脑欠缺乙所保证的品质，经

其母丙同意后，向乙请求解除合同并要求其返还所交付的价金。

问题：试说明当事人之间的法律关系？

2.20xx年7月广东省韶关市发生洪水，甲为救助自家和邻居被突袭而来的洪水围困的财物，未经过乙的同意，使用了乙的小船。事后，乙要求甲支付使用费，为预防甲逃脱，并扣留了甲的一辆摩托车。

问题：请分别分析甲、乙的行为的性质？

参考答案

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1.（1）甲为16岁的中学生，属于限制民事行为能力人，根据《合同法》第47条的规定，甲购买价值2万元电脑的行为不是纯获利益的行为，也不是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的行为，对于甲的买卖合同必须经其法定代理人追认后方能有效。甲母丙的事后追认行为使得甲与乙签订的买卖合同有效。甲母的事后追认属于行使形成权的行为。

（2）甲与乙约定于A型和B型电脑之间选定其一，以为给付，是为选择之债，甲享有选

择权。选择权也属于形成权的一种，得以当事人一方之意思表示，使已经成立的法律关系的效力发生变更，使选择之债变为单一之债。

甲为限制行为能力人，其行使选择权的行为系属单独行为，根据《民法通则》第12条，未经法定代理人同意的单独行为无效，甲行使选择权的行为事先得到其母的同意，所以该选择行为有效。

（3）乙交付的电脑不具有所保证的品质，甲在其母丙事先同意的情况下实施的解除合同的行为具有相应的法律效力，属于解除权的行使，该项解除权也是形成权的一种。

（4）既然甲与乙之间的买卖合同已经被解除，则甲有权要求乙返还价金，乙也有权要求甲返还A型电脑，甲与乙因为合同解除产生的相互义务，准用同时履行抗辩权的规则，即在他方当事人未为对待给付之前得拒绝自己的给付。

2.民事权利的保护措施，以其性质和保护机关等的不同，可以分为自我保护和国家保护两种。民事权利的自我保护是指权利人自己采取各种合法手段保证自己的权利不受侵犯。法律许可的民事权利的自我保护方法有请求、自卫行为、自助行为等。自卫包括正当防卫和紧急避险。

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他利益免受正在发生的危险，不得已采取的致他人较小财产损害的行为。本案中甲为了救助自家和邻居家被洪水围困的财物，而采取的使用乙的小船的行为属于紧急避险行为，不构成侵权。

因为甲的行为没有给乙造成任何损失，不构成侵权行为，乙就不得索取任何费用，乙不具有要求甲支付使用费的请求权，所以乙擅自扣车的行为就不属于自助行为，而当然的属于侵权行为。

第八章 物

第一节 物

第二节 货币和有价证券

第一节 物

一、物的概念和特征

（一）物的概念

民法上的物是指存在于人体之外，占有一定空间，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。

（二）物的特征

1.物须存在于人体之外

2.物主要限于有体物

3.能满足人的需要

4.物必须具有稀缺性

5.物必须能为人支配

6.物须独立成为一体

二、物的分类

物依据不同的标准，可以有不同的分类。物的分类主要有:

1.动产和不动产

把物区分为动产和不动产，是物最重要的一种分类。

在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物，为不动产。

凡是能在空间上移动而不会损害其经济价值的物，为动产。

2.流通物、限制流通物和禁止流通物

流通物是法律允许在民事主体之间自由流转的物，大部分物为流通物。 限制流通物是指在流转过程中受到法律和行政法规一定程度限制的物。 禁止流通物是指法律或行政法规禁止自由流转的物。

3.替代物和不可替代物

这是结合特定的交易类型，依据通常的交易观念，对物进行的类型区分。民法上相关的制度设计要求在某些民事活动中无视物的这种物理属性，而是结合特定的交易类型，依据通常的交易观念，将物区分为替代物和不可替代物。

4.主物和从物

以物与物之间是否具有从属关系为标准，可以把物区分为主物和从物。 凡两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物;

配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。

5.可分物和不可分物 凡可进行实物分割而不改变其经济用途和价值的物，为可分物。 凡经实物分割后，将使该物失去其原有的经济用途，降低其价值的物，为不可分物。

6.原物和孳息

原物是指原已存在之物，孳息是由原物所产生的收益。

孳息可分为天然孳息和法定孳息。

所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。孳息 都必须是独立的物。

7.可消耗物和不可消耗物

可消耗物是指不能重复使用，一经使用就灭失或改变其原有状态的物。不可消耗物是指经反复使用不改变其形态、性质的物。

8.单一物、结合物和集合物

单一物是指形态上能独立成为个体而存在的物;

结合物，又称合成物，是指由数个物结合而成的独立物，如房屋; 集合物，又称聚合物，是指由多数的单一 物或结合物集合而成，各物仍保持其独立存在的物，如工厂、图书馆、羊群等。

第二节 货币和有价证券

一、货币 货币是物的一种，是可以用票面金额来表现其价值的一种特殊的物。货币具有以下特征:

1.货币属动产。

2.货币是种类物，而且通常充当可替代物。

3.货币是可消耗物。

二、有价证券 有价证券是设立并证明某种财产权的书面凭证，是物的一种。有价证券持有人享有两种不同性质的权利，

一是对有价证券本身的所有权;

二是有价证券上所记载的权利。

有价证券主要包括:

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1.票据 票据是#5@p人依法发行的、由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。

2.股票 股票是公司签发的，证明股东所持股份的凭证。

3.公司债券 公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。

4.国库券 国库券是指国家发行的，到期还本付息的有价证券。

5.提单 提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

6.仓单 仓单是指保管人向存货人开具的证明保管物已经入库的有价证券。

案例分析

1.甲向乙借款，将自己的母马出质给乙，随同母马转移给乙的还有马鞍和马鞭。在质权存续期间，母马生下小马驹，因甲到期无力还款，乙欲行使质权。就行使质权的范围等问题发生纠纷。

问题：（1）小马驹的所有权属于谁？为什么？

（2）乙的质权效力范围如何？为什么？

2.德国民法于修正的第90条A规定：“动物非物。动物以特别法律保护之。在未有特别规定时，应准用有关物的规定。”

问题：既然本条文规定动物不是物，那么是否意味着动物就不是客体而是主体呢？

参考答案

1.（1）小马驹的所有权属于甲。孳息的所有权属于原物的所有人。马驹是马所生的天然孳息，在法律没有特殊规定或者当事人没有特别约定的情况下，孳息的所有权应该归原物的所有人，《合同法》第163条也规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”但是该条文只是买卖合同中的特殊规定，不适用于质押合同。本案中甲虽然将母马出质于乙，但是甲仍然是该母马的所有权人，所以小马驹属于甲所有。

（2）乙的质权效力及于母马及其小马驹、马鞍、马鞭。质权的效力及于孳息和从物。依民法原理，马鞍和马鞭是马的从物，小马驹是马的孳息。依照《担保法》第68条及《担保法解释》第91条，除当事人另有约定之外，质权人有权收取质物所生的孳息，质权的效力及于随同质物转移的从物。所以乙的质权的效力及于母马、小马驹、马鞍、马鞭。

2.德国民法在19xx年1月1日以前，将动物视为物。由于长期受指责此种“物的性质”忽视了动物的特殊性，德国民法在修正的第90条A规定：“动物非物。动物以特别法律保护之。在未有特别规定时，应准用有关物的规定。”既然此条规定“动物非物”，那么动物是什么呢？我国有学者依此规定认为，既然动物不是物，动物就不是客体，不是客体就只能是主体。此种认识显然是“荒谬的”。此项规定并不是将动物人格化或者当成是权利主体，而是旨在表明对有生命之“物”的尊重，动物的所有人不得任意处分动物。在民法上，动物仍然是物，只是对动物的支配，应该受特别法的规范，受到限制。

第九章 民事行为

第一节 概 说

第二节 民事行为的分类

第三节 民事行为的成立

第四节 意思表示

第五节 民事行为的生效条件

第六节 效力存在欠缺的民事行为

第七节 附条件与附期限的民事行为

第一节 概 说

民事行为，属于表示行为的一种，是指以意思表示为核心要素的表示行为。 在其他国家和地区的民法上，并无“民事行为”这一概念。与“民事行为”概念相当的是“法律行为”或“民事法律行为”。

“民事行为”这一概念是我国《民法通则》的创造。

第二节 民事行为的分类

一、单方民事行为、多方民事行为（双方民事行为、共同行为和决议）

以民事行为的成立所需意思表示的数量为标准，可以把民事行为区分为单方民事行为和多方民事行为。

单方民事行为，又称一方行为、单独行为，是指根据一项意思表示就可成立的民事。

二、要式行为、不要式行为

以民事行为是否应当或者必须依据法律或行政法规采用特定的形式，可以把民事行为区分为要式行为和不要式行为。

要式行为，指依法律或行政法规的规定，应当或者必须采用特定形式的民事行为。

，指法律或行政法规对其形式并无特别要求的民事行为。

三、主民事行为、从民事行为

以民事行为之间的相互依从关系为标准，可以把民事行为区分为主民事行为和从民事行为。

主民事行为，指不需要有其他民事行为的存在就可独立成立的民事行为。

从民事行为，指从属于其他民事行为而存在的民事行为

四、独立的民事行为、辅助的民事行为

以民事行为是否有独立的实质内容为标准，可以把民事行为区分为独立的民事行为和辅助的民事行为。

独立的民事行为，指借助行为人自己的意思表示即可发生效力的民事行为。

五、生前行为、死因行为

根据民事行为效力的发生是在行为人生前还是死后，可以把民事行为区分为生前行为和死因行为。

生前行为，是在行为人生前发生效力的民事行为。多数民事行为属于此类。

，是以行为人的死亡为生效要件的民事行为。遗嘱为典型的死因行为。

六、负担行为、处分行为

以法律行为的内容为标准，可以将法律行为区分为负担行为与处分行为。

在德国以及我国台湾地区等一些国家和地区的民法上，以法律行为的内容不同为标准，尚存在负担行为和处分行为的区分。

七、有因行为、无因行为

在财产给予行为中 ，以法律行为与其原因的关系为标准，可以把法律行为区分为有因行为和无因行为。

有因行为，是指进行财产给予的原因属于该法律行为组成部分，即法律行为 与进行财产给予的原因在法律上相互结合、不可分离。进行财产给

无因行为，指法律行为不存在进行财产给予的原因或者法律行为与进行财产给予的原因可以分离。

民事行为的成立

一、民事行为成立概述

民事行为的成立，主要解决成立民事行为，应具备哪些必不可少的事实要素，即阐明民事行为的成立要件问题。

二、民事行为的成立要件

（一）民事行为的一般成立要件

民事行为的一般成立要件，是确认在法律或行政法规未设特别规定，当事人也未作特别约定的情况下，民事行为是否成立的标准。民事行为的一 11

般成立要件 包括:

（1）当事人。

（2）意思表示。即表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。

（二）民事行为的特别成立要件

民事行为的特别成立要件，是指依据法律或行政法规的规定或者依据当事人的约定，某些民事行为的成立，除当事人和意思表示外，还应具备特别的事实要素，如实施特定的事实行为或采用特定的形式等。

第四节 意思表示

、意思表示的构成要素

意思表示属于民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果 的内心意思以一定方式表现于外部的行为。 意思表示的构成要素，即意思表示的构成成分。

我国民法学界对于意思表示的构成要素存有不同认识。

“五要素说”主张应将意思表示细分为目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为五项要素;“

二要素说”认为，意思表示仅包括效果意思和表示行为两项要素;

“三要素说”主张意思表示应包括目的意思、效果意思和表示行为三项要素。

二、意思表示的形式

意思表示的形式，即表示行为的方式，通常也是民事行为的形式。主要有如下种类:

（一）口头形式

（二）书面形式

（三）推定形式

指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使民事行为成立。

（四）沉默方式

指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，以拟制的方式，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使民事行为成立。

三、意思表示与意思实现 意思实现，是指民事主体作出特定的行为以代替相应的意思表示。

四、意思表示的生效

意思表示的生效即意思表示效力的发生，与民事行为的生效不同。民事行为发生效力意味着该民事行为符合法律的价值取向，可以依照民事主体的预期产生相应的法律效果。意思表示生效并不意味着意思表示的内容符合了法律的价值取向。意思表示只要符合特定的形式要件，即可发生效力。

五、意思表示的解释

（一）意思表示的解释对象

一旦当事人对意思表示的内容存在不同认识时，即有对意思表示进行解释的必要。关于意思表示的解释对象，历来存有争议。

（二）意思表示解释的方法

意思表示解释的方法很多，但根据我国《合同法》第125条第1款的规定: “当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”可见，我国对于意思表示进行解释的方法主要有:

1.文义解释

2.体系解释

3.习惯解释

4.目的解释

5.诚信解释

第五节 民事行为的生效条件

一、民事行为的生效概述

所谓民事行为生效，是指已经成立的民事行为产生当事人预期的法律效力。这里所说的法律效力，并不是指民事行为能够像法律那样产生拘束力，而只是强调民事行为对特定当事人具有的拘束力。

民事行为的效力本身介入了国家意志。如果民事行为不符合国家意志，该民事行为即不得生效。

二、民事行为的一般生效要件

依据《民法通则》第55条的规定，任何民事行为欲生效，从而成为民事法律行为，皆须符合如下一般有效要件:

（一）行为人具有相应的行为能力

（二）当事人的意思表示真实

（三）不违反法律或行政法规

民事行为欲生效，即不得违反法律或行政法规。

三、民事行为的特别生效条件

一般情况下，民事行为具备一般生效条件，即产生法律效力。但在特殊情况下，基于法律、行政法规的规定或者基于当事人的约定，民事行为除具备一般生效条件外，还须具备特别生效条件，才能产生完全的法律效力。

如《合同法》第 44条第2款规定，法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续才生效的，应依照其规定。这里的批准、登记手续即是民事行为的特别生效要件。

第六节 效力存在欠缺的民事行为

一、绝对无效的民事行为

（一）绝对无效民事行为的概念 绝对无效的民事行为，是指已经成立的民事行为，严重欠缺民事行为的生效 条件，因而自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关 系的意思表示发生法律效力的民事行为。

（二）无效民事行为的分类

1.无民事行为能力人进行的民事行为以及限制民事行为能力人进行的依法不能独立实施的单方民事行为

2.违反法律、行政法规禁止性规范的民事行为

3.损害国家利益的民事行为

4.损害社会公共利益的民事行为

（三）绝对无效民事行为的效力

绝对无效的民事行为自民事行为成立之时起，当然、确定、绝对、永久不能生效，不存在成为生效民事行为的可能。

（四）民事行为的部分无效

《民法通则》第60条规定，民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

二、可撤销的民事行为

（一）可撤销的民事行为的概念

可撤销的民事行为，是指民事行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事行为。可撤销的民事行为在被撤销前，已发生效力，明显不同于绝对无效的民事行为。

（二）可撤销的民事行为的种类

12

1.存在重大误解的民事行为

2.民事行为成立时显失公平

民事行为成立时显失公平，是指出于非自愿的原因，实施民事行为的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。

3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事行为 。

（三）撤销权

撤销权是享有撤销权的当事人，能通过自己单方面的意思表示使民事行为的效力归于消灭的权利。

三、效力待定的民事行为

（一）效力待定的民事行为的概念

效力待定的民事行为，又称效力未定的民事行为，是指民事行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民 事行为。

（二）效力待定的民事行为的类型

1.限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事行为

2.无权处分行为

3.无权代理行为

4.无权代表行为

四、民事行为被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果

（一）返还财产

（二）赔偿损失

（三）其他法律后果

第七节 附条件与附期限的民事行为

一、附条件的民事行为

（一）附条件的民事行为的概念

附条件的民事行为，指民事行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的民事行为。

（二）条件的类型

1.延缓条件与解除条件

2.积极条件与消极条件

3.随意条件、偶成条件、混合条件

（三）对附条件民事行为的保护

附条件的民事行为，是当事人基于意思自治原则，使行为人的动机获得法律表现的形式，因而受到法律的保护。

按照法律的要求，作为条件的事实必须是因 其自然进程发生或不发生的，不能受到任何一方当事人的不当影响，否则，都难 免对他方当事人产生不公平的结果。

二、附期限的民事行为

（一）附期限的民事行为的概念

附期限的民事行为，是以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的民事行为。

（二）期限的类型

1.延缓期限与解除期限

2.确定期限与不确定期限

（三）法律对期限的限制

法律不允许对民事行为附加不能期限。所谓不能期限是指约定的期限过于久远，违背常情。

案例分析

1.甲从国外带回一架照相机。好友乙看望甲时，见到该照相机爱不释手，便向甲提出：“给我吧。”甲说：“先拿去用吧。”乙走时将照相机带走。后因乙急需用钱，以2 000元将照相机卖给丙（丙不知情）。三个月后，甲问乙：“你何时将照相机还我？”乙说：“你不是送给我了？”双方为此发生纠纷，诉至法院。（考研）

问：（1）该案涉及哪些基本理论？

（2）该案应该如何处理？

（3）就该案涉及的主要理论问题进行讨论？

2.《民法通则》第59条规定：民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》也规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。”

请从意思自治原则和公平原则的关系入手，评述上述法律规定。（考研）

参考答案

1.（1）本案涉及意思表示的解释以及无权处分和善意取得制度。

（2）本案中甲说“先拿去用吧”，实际上是拒绝了乙“给我吧”的要约，而提出了一项新的要约，乙走时将照相机带走则是通过行为作出承诺，所以甲乙之间属于借用关系。乙在借用期间占有甲的照相机，又将照相机卖给不知情的丙，乙属于无权处分行为，但是丙根据善意取得制度可以取得照相机的所有权。甲不能向丙主张返还照相机，只能向乙主张不当得利返还请求权或者侵权损害赔偿请求权。

（3）首先，关于甲的意思表示的含义问题。甲说“先拿去用吧”，按照文义解释甲实际上是借用的意思表示，而非赠与的意思表示；如果对此仍有疑问，结合目的解释的规则，甲所欲达成的目的实际上也是借用，而非赠与，这一目的是为乙已知或者明知的。

其次，关于无权处分与善意取得问题。无权处分的民事行为效力待定，但是经由权利人追认或者处分人事后取得处分权时，该民事行为的有效，第三人可以取得被处分的标的物的所有权，这一点也为我国《合同法》明确规定。在无前述情形，但是第三人符合善意取得时，该第三人也可以取得标的物的所有权，本案中的丙就符合善意取得的条件。

另外，所谓善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人后，如果受让人在取得该动产时处于善意，就可以依法取得该动产的所有权。

2.民法上的公平原则的含义之一是，在民事主体之间的利益关系非自愿地失去均衡时，应该依据公平原则给予特定当事人调整利益的机会。使用“非自愿地失去平衡”这样的字眼，意味着理解和适用公平原则不能仅仅着眼于利益衡量，还要考查利益失衡的原因。法谚曰“对心甘情愿者不存在不公正”，可见公平原则是对意思自治原则的有益补充，本题中所引法条对显失公平民事行为的处理就是在这种意义上体现了公平原则。

民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否符合公平原则的要求，是否具有等值性，其判断依据一般采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值合理则在所不问，可见，公平原则的具体运用，必须以意思自治原则的具体运用为前提和基础，如果当事人之间的利益关系的不均衡是自主自愿的产物，就不能认为违反了公平原则。因此，《民法通则意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显示公平。

”可见，民事行为成立时显失公平是指非出于自愿的原因，实施民事行为的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。显失公平一方面着眼于实施民事行为的结果，要求当事人之间的利益关系在民事行为成立时明显失衡；另一方面，显失公平要求当事人之间的利益关系严重失衡并非当事人自愿的结果，而是由于一方当事人利用优势或者利用对方没有经验所致。

另外，将显失公平的民事行为归入可撤销的民事行为的范畴，这一方面是法律对非基于意思自治原则导致的显失公平的民事行为的纠正；另一方面把撤销权交给一方当事人，

13

也秉承对当事人的自由意志尽少干预的做法，是对撤销权人意思自治的充分尊重。

第十章 代 理

第一节 概 述

第二节 代理权

第三节 无权代理

第四节 代理关系的消灭

第一节 概 述

一、代理的概念和特征

（一）代理的概念

代理，是一人以他人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。

（二）代理的特征

1.代理人以作出或接受意思表示为职能。

2.代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。

3.代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。

三、代理与类似制度比较

（一）代理与代表代理制度与代表制度之间存有如下差别:

首先，代理人的行为，仅其效果归于本人;代表人的行为，则视为本人的行为。其次，代理通常仅限于民事行为的代理;代表的事项既可以是民事行为，也可以是事实行为。

（二）代理与传达者有如下区别:

第 一，使者不能决定意思表示的内容，代理人则可以决定意思表示的内容。因此就传达制度而言，关于错误、欺诈、胁迫、善意、恶意等问题，应就使用使者的人进行判断，而不能就使者进行判断;但就代理制度而言，前述事项应就代理人进行判断。第二，无民事行为能力人不得成为代理人，但可以做使者。第三，不可代理的身份行为，却可以借助使者传达意思表示。

（三）代理与居间

（四）代理与经销

四、代理的类型

1.根据代理权产生的根据不同，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。 委托代理又称为意定代理，是基于被代理人的授权所发生的代理。 指基于法律的直接规定而发生的代理。指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。

2.根据代理人代理权来源的不同，可以将代理区分为本代理和复代理。

代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定，这种代理称为本代理。 复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。

3.根据代理人进行代理活动的方式，可以将代理区分为直接代理和间接代理。

代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度，即是直接代理制度。

代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人承受的代理制度，即是间接代理制度。

4.以代理人系代为意思表示，或仅代受意思表示为标准，可以将代理区分为积极代理和消极代理。 代为意思表示的代理，为积极代理，又称主动代理。仅代受意思表示的代理，为消极代理，又称被动代理。

5.以代理权是否被限定为标准，可以将代理区分为概括代理与限定代理。

代理权范围无特别限定的代理，为概括代理，又称一般代理。

代理权范围有特别

6.在有数个代理人时，以代理权的行使方式为标准，可以将代理区分为单独代理与共同代理。

各代理人得单独行使代理权的，为单独代理。

数个代理人共同行使代理权的，为。

在共同代理，若仅由其中一人行使代理权的，为无权代理，非经本人或其他共同代理人承认，通常不生效力。

第二节 代理权

一、代理权的性质

代理权为代理关系的基础。关于代理权的性质，有不同见解。主要有:

第一，“权利说”。

第二，“资格说”

二、代理权的取得

（一）委托代理

在委托代理中，代理人取得代理权是基于被代理人的授权行为。

（二）法定代理和指定代理

在法定代理中，代理权之取得基于法律的直接规定。法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。

三、代理权行使的一般要求

（一）亲自行使代理权

被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。

因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合于被代理人的愿 望。

（二）谨慎、勤勉、忠实地行使代理权

四、代理权行使的限制

（一）自己代理

所谓自己代理，指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。

（二）双方代理

双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。

五、代理行为

代理行为即代理人行使代理权进行的民事行为。

（一）代理行为的性质

讨论代理行为的性质，是为了回答代理行为的法律效果为何直接或间接由被代理人承受。关于代理行为的性质，主要有以下学说:

1.本人行为说。

2.共同行为说。

（二）代理行为的生效条件

代理行为属代理人行使代理权进行的民事行为，首先应满足民事行为的一般 生效条件,方可发生当事人预期的法律效果。在判断代理行为是否满 14

足民事行为一般生效条件时应注意，

第三节 无权代理

一、无权代理的概念和类型

无权代理，是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。无权代理，包括如下三种情况:

1.根本未经授权的代理。即当事人实施代理行为，根本未获得被代理人的授权。

2.超越代理权的代理。

3.代理权已终止后的代理。

二、无权代理的法律效果

（一）发生与有权代理同样的法律效果

基于如下两种情形，无权代理可以发生与有权代理同样的法律效果:

1.被代理人行使追认权

2.表见代理

（二）不发生与有权代理同样的法律效果

1.交易相对人行使撤销权

2.被代理人拒绝行使追认权

无权代理行为发生后，被代理人享有追认或拒绝追认的选择权，代理行为处于效力未定状态。

第四节 代理关系的消灭

一、代理关系消灭的原因

（一）委托代理关系消灭的原因

1.依据《民法通则》第69条的规定，委托代理关系消灭的一般原因为:

（1）代理期限届满或代理事务完成。

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托。

（3）代理人死亡。

（4）代理人失去行为能力。

（5）被代理人或代理人为法人时，因法人消灭而使代理关系消灭。

2.间接代理关系消灭的特别原因

（1）委托人的自动介入

（2）委托人行使介入权或者第三人行使选择权

（二）法定代理和指定代理关系的消灭原因

1.被代理人已取得或恢复行为能力，使代理成为不必要。

2.被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力。

3.指定机关撤销对指定代理人的指定。

4.由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

二、代理关系消灭的效果

1.代理关系消灭后，代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。

2.代理关系消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交。

3.委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。

案例分析

李某和王某是邻居，李某要去边疆地区支教一年，临行前将自己的电脑委托王某保管。一个月后，李某电告王某说自己新买了一台电脑，委托其保管的电脑可以以适当价格出售，但是显示器不要卖。张某知道此事后，对王某说自己想买，但希望王某对李某说电脑有毛病，以便以低价购买，王某便按张某的意思告诉了李某，李某同意低价出售，张某便以较低的价格购买了该电脑。过了一段时间王某嫌显示器碍事，便以李某的名义以合理价格卖给了

赵某，赵某已经付钱，但是没有交货。李某此时支教期满，回来后了解了真实情况，产生了纠纷。问：

（1）李某能否要求张某返还电脑？

（2）王某向赵某出售显示器的行为性质如何认定？

（3）若王某以自己的名义将显示器卖给不知情的赵某，但是没有交货，则此时王某的行为性质如何认定？赵某能否主张对显示器的所有权？ 参考答案

（1）可以。李某委托王某代为出售电脑，双方形成代理法律关系，但是王某滥用代理权，与张某恶意串通，损害李某的利益，依照《民法通则》

第58条的规定，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为。张某不能取得电脑的所有权，李某有权要求其返还电脑。

（2）王某向赵某出售显示器的行为是无权代理行为，属于效力未定的民事行为。李某没有委托王某出售显示器，因此，王某以李某的名义出售显示器的行为是没有代理权的

无权代理行为，其效力处于不确定状态，李某可以追认该行为而使其有效，赵某在知道王某为无权代理后也可以催告李某追认，或者自行撤销该行为。

（3）王某以自己的名义出售李某的显示器，此属于无权处分行为。赵某虽然不知情，并且合理价格有偿购买，但是赵某没有实际受让该显示器，按照善意取得制度的要件，善意相对人必须实际占有标的物，所以本题中的情形不符合善意取得的要件，赵某不能取得显示器的所有权。 第十一章 期限与诉讼时效

第一节 期 限

第二节 诉讼时效制度概述

第三节 诉讼时效期间

第四节 诉讼时效期间届满的法律效果

第一节 期 限

一、期限的概念和内容

（一）期限的概念

期限，即期日和期间。

期日。指一定的时间点，即不可分或视为不可分的一定时间，属于静态的时间;

期间。指一定的时间段，即期日与期日之间，也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段，属于动态的时间，有其开始和终止;

（二）期限的种类

1.法定期限。即由法律直接规定的期限，如诉讼时效期间。

2.指定期限。即由法院或有权机关确定的期限。如法院或仲裁机关指定的债务履行期日或期间、宣告死亡的期日。

3.约定期限。是当事人自行约定的期限，如附期限民事行为中所附的期限、当事人约定的债务履行期限等。

（三）期限的意义期限具有以下法律意义:

1.期限是确定民事主体权利能力和行为能力开始和终止的尺度;

2.期限是作出法律推定的根据，如失踪人下落不明的期间,即为作出宣告死亡推定的根据;

3.期限是确定权利的取得或功效减损的根据，时效期间即有这种作用;

4.期限是行使权利和履行义务的时间段，债务履行期限即属此种期限;

5.期限是民事行为效力的起点或终点。

15

二、期限的确定和计算

（一）期限的确定

1.规定日历上的某一具体时刻为期限。

（二）期间的计算方法

（三）期间的起算点与终止点

1.期间的起算点

2.期间的终止点

（四）期间的逆算

所谓期间的逆算是指期间应自一定的起算日溯及往前所为的计算。

（五）年龄的计算

年龄的计算方法有两种，一为历年计算法，即出生年为一岁，次年元旦为两岁。我国传统上采用这种计算方法，俗称“虚岁”。二为周年计算法，即自出生日起计满一年为一岁，俗称“周岁”。

第二节 诉讼时效制度概述

一、时效制度概述

（一）时效的概念和性质

时效，指一定的事实状态，如当事人对财产的占有或不行使权利的行为，经过一定的时间，即发生一定的法律效果，如当事人取得权利或权利效力减损的制度。

时效制度属民事法律事实中的行为。由于取得权利或权利效力减损非基于当事人的自由意志，而是基于法律的直接规定，所以时效制度属民事法律事实中的事实行为。

（二）时效的种类

根据引起时效发生原因的不同以及由此导致的法律效果的不同，传统民法将时效区分为取得时效和消灭时效。

我国现行民事立法无取得时效制度之设，《民法通则》只规定了与消灭时效相当的诉讼时效 。

二、诉讼时效制度概述

（一）诉讼时效制度的概念和沿革

诉讼时效制度，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间， 即发生权利功效减损法律效果的制度。

（二）诉讼时效制度的功能

第一，避免义务人的举证困难。

第二，维持既定法律秩序的稳定。

三、诉讼时效的客体

所谓诉讼时效的客体，又称诉讼时效的标的，是指诉讼时效制度所适用的权利类型。

第三节 诉讼时效期间

一、诉讼时效期间的概念和特点

诉讼时效期间即权利人不行使权利发生权利功效减损的法律效果需经过的法定期间。该期间具有如下特点:

第一，法定性。诉讼时效期间一般都由法律直接作出规定。

第二，可变性。诉讼时效期间在符合法律规定的条件下，可以中止、中断和延长。

第三，强制性。

二、诉讼时效期间与除斥期间

所谓除斥期间，也称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间

:

1.适用对象不同。诉讼时效期间主要适用于请求权;除斥期间主要适用于形成权。

2.起算点不同。诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算。如《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算; 除斥期间通常自权利成立之时起算。例外情形下，也可从权利能行使之时起算。如《合同法》第55条第1项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。

3.诉讼时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长;除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。

4.期间届满的法律效果不同。诉讼时效期间届满并不使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是导致权利效力减损;除斥期间届满使权利本身消灭。

5.诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益;除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。

三、诉讼时效期间的种类

1.普通诉讼时效期间。

《民法通则》第135条规定了普通诉讼时效期间为2年。

2.特别诉讼时效期间。

特别诉讼时效期间为1年:

（1）身体受到伤害要求赔偿的;

（2）出售质量不合格的商品未声明的;

（3）延付或拒付租金的;

（4）寄存财物被丢失或者损毁的。

四、诉讼时效期间的起算

我国《民法通则》第137条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

五、诉讼时效期间的中止、中断和延长

（一）诉讼时效期间的中止

1.诉讼时效期间中止的概念

诉讼时效期间的中止，又称诉讼时效期间不完成，指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效期间进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。

2.诉讼时效期间中止的法定事由

依《民法通则》第139条的规定，不可抗力和其他障碍为使诉讼时效期间中止的法定事由。

（二）诉讼时效期间的中断

1.诉讼时效期间中断的概念

诉讼时效期间中断，指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。

2.中断的法定事由

依《民法通则》第140条的规定，可使诉讼时效期间中断的法定事由有权利人提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。

（三）诉讼时效期间的延长

通常情况下，权利人在诉讼时效期间内不行使权利，于时效期间届满后，向法院要求保护权利的，法院不予支持。

但有的权利人在诉讼时效期间内未能行使权利确有正当原因，其原因不包括在使时效期间中止、中断的法定事由内，严格适用诉讼时效期间的规定 16

将造成不公平的结果。

针对这种情况，依据《民法通则》第137条规定，有特殊情况的，法院可以延长诉讼时效期间，以便保护特殊情况下权利人由于特殊原因未能及时行使的权利，避免造成不公平的结果。

第四节 诉讼时效期间届满的法律效果

一、诉讼时效期间届满的法律效果概述

就诉讼时效期间届满（或称“完成”）后的法律效果，存在有不同的立法例。

二、我国现行法上诉讼时效期间届满后的法律效果

（一）权利人的胜诉权消灭

（二）义务人的自愿履行

（三）时效利益的抛弃

案例分析

1.王某和李某是同事，20xx年10月王某因办理出国手续向李某借款3万元，并立字据约定王某在出国前将钱款还清。此后王某出国，在国外生活了3年，期间李某与王某一直电话联系，但是双方对借钱一事却只字未提。20xx年12月30日王某回国，李某因盖房急需钱，找到王某，王某表示尽快还，并在原字据上写下“20xx年1月30日前还清”。20xx年2月10日李某再找王某时，王某称债务早已过诉讼时效，不用返还。问：

（1）李某对王某债权的诉讼时效期间是否已经届满？

（2）王某在字据上写下的“20xx年1月30日前还清”的行为有何效力？

（3）李某能否通过诉讼要回王某欠他的钱？

（4）若20xx年10月李某借给王某钱时，双方未在字据中约定还款期限，则20xx年王某回国时李某请求王某还款能否得到法院支持？

2.村民甲、乙二人一向不睦。20xx年3月7日，二人因为琐事发生扭打，乙被打成轻伤花去医药费一千余元。几天后乙去找甲索要

医药费，遭到甲的拒绝，甲兄弟众多，乙因惧怕就未再坚持。不料此后甲经常找碴欺负乙，20xx年12月30日，两人再次产生扭打，致使乙右腿骨折，花去医药费2万余元，并卧床3个多月，造成误工损失两千多元。20xx年4月3日，乙向法院提起诉讼，一并要求赔偿前次轻伤所花医药费1 227元。

请问：本案应当如何处理？

参考答案

1.（1）已经届满。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因此，如果权利人在2年内不行使民事权利，法院将不再予以保护，权利人也将丧失胜诉权。本题中李某于20xx年10月借钱给王某，直到20xx年12月30日才第一次向王某要钱，时间已经过了3年，李某债权的诉讼时效2年已经届满。

(2)李某对王某债权已经到期，但是根据《民法通则》第138条的规定，诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行而不构成不当得利，所以王某仍然可以偿还借款。但是对于本题中王某已经同意履行，但是尚未履行的情形，当事人双方就原债务达成的还款协议，应当依法予以保护。所以本题中王某在字据上写下的“20xx年1月30日前还清”的行为属于新的承诺，因此而形成的还款协议具有法律效力。

（3）综合上述，李某能够通过诉讼要回王某欠他的钱，因为王某重新作出了承诺，该新的还款协议受到法律的保护。

（4）能够得到法院的支持。因为此时李某王某之间的借款合同属于未定清偿期的合同，债权人李某可以随时请求清偿。

2.根据《民法通则》第136条的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年。乙20xx年12月30日骨折，20xx年4月3日向法院起诉，没有超过1年的诉讼时效限制，应当依法获得支持。

就20xx年3月7日的轻伤损失，虽然几天后其曾经向甲请求过，依据《民法通则》第140条发生诉讼时效中断的效果，但是至20xx年4月3日，该赔偿请求权明显已经超出1年的诉讼时效期间限制，根据最高人民法院《关于适

用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条，就乙的该部分诉讼请求，法院应予受理，但因“甲兄弟众多，乙因为惧怕就未再坚持”不属于中止、中断、延长事由，法院就乙的该部分诉讼请求应判决驳回。

普通高等教育“十一五”国家级规划教材

教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）

21世纪法学系列教材

民 法 （第四版）

主编 王利明

中国人民大学出版社

第二编

物 权

第十二章 物权概述

第一节 物权的概念和特征

第二节 物权的分类

第三节 物权法的基本原则

第四节 物权的保护

第一节 物权的概念和特征

《物权法》第2条的规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物 享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。 物权是由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利，换言之，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。该定义具有三方面的含义:

第一，物权不仅是人对物的关系，也是人与人的关系。

第二，物权是支配权，物权的权利人享有对物直接支配，并排斥他人干涉的权利。

17

第三，物权是排他性的权利。

物权和债权

1.物权是支配权，而债权是请求权。

2.物权是绝对权和具有排他性的权利，而债权是对人权和相对权。

3.物权具有优先性，债权是平等性的权利。

4.物权具有追及效力，而债权只能在特定当事人之间发生效力。

5.物权的设立采法定主义，而债权的设立采合同自由原则。

甲在艺术经销商那里发现了一个古代立柜， 当时没有足够的现金，但又不愿看到经销商将该立柜卖给别的感兴趣的买主，于是他打算在该立柜上设立物之取得权，以阻止经销商将立柜卖给第三人。可以吗？

第二节 物权的分类

一、所有权与其他物权

所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。

其他物权是指所有权以外的物权，是在所有权权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由他物权人对物享有一定程度的直接支配权。

用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。

用益物权包括:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等。

担保物权是指以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权。

三、动产物权和不动产物权

在我国，不动产物权包括不动产所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、不动产的抵押权等。

动产物权

第三节 物权法的基本原则

一、平等保护原则 平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，依法享有相同的权利，遵守相同的规定。

平等保护原则保护包括如下几个方面的内容:

一是法律地位的平等。

二是适用规则的平等性。

三是保护的平等性。

二、物权法定原则

1.物权法定主要包括两个方面的内容:

第一，种类法定。所谓物 权的种类法定，是指哪些权利属于物权，哪些不是物权，必须由法律设定，不得由法律之外的规范性文件随意规

第二，内容法定。内容法定又包括两个方面:一方面，物权的内容必须要由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容。另一方面,内容法定就是强调当事人不得作出与物权法关于物权内容的强行性规定不符的约定。

2、理由：

?物权是绝对权，对世权，这个权利效力太大， 不能让当事人自由创设。

?物权是市场交易的前提和结果。

?便于物权的公示，确保交易的安全和效率。

3、违反物权法定原则的效果

法律有特别规定的依照法律特别规定

部分违反物权法定原则的内容，违反的部分无效

违反物权法定原则的行为效力不影响其他法律行为的效力

三、一物一权原则

三、公示、公信原则

１、公示原则 所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法 向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。

２、公信原则 登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真正的权利人。即使他不是真正的权利人，法律也认为他是权利人

该项交易应当受到法律保护。即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务。这就是公信原则的重中之重的着重点。

公示公信原则

３、目的：在于维护物的占有秩序和交易安全的价值目标。

４、理由：

交易对方需要了解交易标的物的情况

与法院执法有关。

公示公信原则

５、作用：

确定物权归属，解决物权的冲突

维护交易安全和交易秩序

减少交易费用和提高效率

实现国家对不动产交易的宏观调节和监控

第四节 物权的保护

一、物权保护概述

所谓物权保护，就是指在物权遭到侵害的情况下，采用法律规定的维护物权人的利益、保障权利人不受侵害的各种保护方法。根据《物权法》第32条的规定，在物权受到侵害时，权利人首先可以采用诉讼外和解的方式，即通过相互协商解决有关物权的争议，也可以通过专门的调解机构或者通过司法机关、仲裁机关具有法律效力的调解来解决其有关物权的争议，还可以通过诉讼解决其纠纷。

二、确认物权请求权

18

所谓确认物权的请求权，是指利害关系人在物权归属和内容发生争议时，有权请求确认物权归属、明确权利内容。

我国《物权法》第33条对此作出了专门规定:?°因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。?±

物权的确认包括两方面的内容:

一是对物权归属的确认。

二是对物权内容的确认。

三、物权请求权

所谓物权请求权，是指权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。

物权请求权主要包括如下几种类型:

1.返还原物请求权。

2.排除妨害请求权。

3.消除危险请求权。

4.恢复原状请求权。

案例分析

1. 19xx年10月31日，被告为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币610万元、美元100万元，借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日分三次向富利达公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，

汇通支行仅收回利息人民币113 562.60元和美元11 248.84元。至19xx年9月20日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币1 726 128.3元、美元146 860.28元。汇通支行因此提起诉讼。

请问：（1）双方签订的抵押合同是否有效？

（2）试结合物权法的基本原则，分析本案双方当事人合同所设抵押权的效力。

2.被告荣华房地产开发公司在与原告新华印刷厂相邻三十余米处建造一座大厦。在基础工程建设期间，因施工大量抽排地下水，使原告印刷厂地面下沉，厂房墙体处开裂。

原告向被告提出停止抽排地下水，被告予以拒绝。后来发现墙体开裂更严重，并导致印刷机的基础移位，机器转筒纸胶印机出现异常，印刷质量下降。经有关单位鉴定，原告厂房和厂内印刷机受损的直接原因，是被告基础工程施工大量抽排地下水造成的。原告因此直接损失达14万余元。原告请求被告赔偿，一直未能得到解决，遂向法院提起诉讼，要求停止侵害，赔偿损失。

试问：（1）被告应依何种法律规定承担法律责任？

（2）试分析本案原告行使何种请求权更为有利。

参考答案

1.（1）双方签订的抵押合同是有效的。按照《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。双方签订的抵押合同，意思表示真实、自愿、合法，合同有效成立。

（2）本题涉及物权法定原则。物权法定原则，是指物权的种类、内容应当由法律明确

规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。抵押权属于担保物权，我国《物权法》第180条和第184条分别从正面和反面规定了抵押财产的范围。本案当事人所设抵押权以对商贸城拥有的管理权和抵押权为担保，并不属于《物权法》所明确规定的可以抵押的财产范围。但是根据第180条第1款第7项，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”也可以进行抵押，本案中，对商贸城拥有的“管理权和出租权”能够为当事人带来实际的财产收益，当事人又协商一致、意思表示真实合法，其所设立的抵押权应认定为有效。

2.（1）本案在性质上属于相邻关系的纠纷。被告建造的大厦与原告厂房相邻，被告建造大厦时，未充分考虑邻人建筑物的安全，由此造成原告的损害，侵害了原告的合法权益，应当依照相邻关系的规定承担赔偿责任。

（2）结合本案可以看出，原告在其物权受到侵害的情况下，可以享有两项请求权：即物权请求权和基于侵权所产生的请求权。

物权请求权是指权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。作为一种重要的物权保护手段，物权请求权在物权立法

过程中的地位非常重要。然而关于物权请求权的性质、形态等问题，学者一直存有争议。当前各国物权请求权立法例主要有两种：一为法国为代表的立法例，在民法典不直接规定物权请求权，将物权的保护制度视为诉权制度，物权请求权视为诉权，在民事诉讼法中加以规定。另一为德国式，民法典直接规定物权的请求权，以所有权的请求权为中心，他物权或准用所有权的请求权的规定。我国《物权法》第一编第三章专门规定了物权的保护，明确在物权受到侵害时，当事人可以行使的物权请求权有：返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。

事实上，物权请求权和侵权的请求权这两种权利保护方法之间存在着很多差别，无法相互取代，具体表现在：

第一，物权请求权与侵权请求权具有不同的功能和目的。物权请求权的目的是排除物权受到侵害的事实或者可能，恢复或者保障物权的圆满状态；侵权请求权的目的是填补物权人无法通过行使物权请求权而得以弥补的损失。

一般而言，当物权受到侵害时，首先应当适用物权请求权，以尽可能地恢复物权的圆满状态。只有在遭受的侵害无法通过物权请求权加以弥补时，才得以行使侵权请求权，要

求加害人给予损害赔偿。

第二，物权请求权与侵权请求权要求相对人承担责任的条件不同。首先，两者的规则基础不同。根据我国现行法律的规定，除了法律特别规定的侵权行为以外，一般侵权行为的受害人要行使基于侵权行为的请求权必须适用过错责任原则。但是如果适用物权请求权，权利人只需要证明损害的存在而不必证明行为人是否具有过错。如果以侵权请求权代替物权请求权，事实上加重了物权人的举证负担，这对物权保护极为不利。其次，从危害后果上看，行使侵权请求权的前提是存在损害赔偿之债，这意味着加害人造成了受

害人财产的损失才承担赔偿责任，没有损失就没有赔偿。但是物权请求权行使的前提是物权遭受侵害或者有遭受侵害的可能，而不以造成财产损失为前提。如果以侵权请求权代替物权请求权，也加重了受害人的举证负担。况且，对物权造成的危险或者妨害本身，往往难以准确地用货币衡量，如果允许不论物权人遭受的价值上的损失如何，都可以行使物权请求权，对物权人的保护是更合理的。最后，从抗辩事由来看，物权请求权的抗辩事由比较简单，但在侵权请求权中，权利人具有较多的抗辩事由。

第三，法律对两种请求权保护的期限不同。我国《民法通则》规定了侵权请求权适用的诉讼时效。但是对于物权请求权来说，一方面对于排除妨害、消除危险等物权请求权而言，很难确定诉讼时效的起算点。因为物权的请求权通常适用于各种继续性的侵权行为，这种侵权行为通常是持续不断进行的。另一方面，对于诸如返还原物的请求权而言适用两年或一年的诉讼时效将不利于保护所有人的利益。

第四，物权请求权和侵权请求权对物权保护的效力不同。物权请求权来源于物权，是物权效力的内容，而侵权请求权则源于债权，

是债权的内容。由于物权的效力优先于债权，因此物权请求权的效力应当优先于债权请求权。如果以侵权请求权代替物权请求权，则损害了物权应当具有的优先效力，在理论上与物权的性质不符，在实践中也不利于对物权的保护。

总之，当物权人的权利遭到损害后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才考虑行使侵权的请求权。结合本案可以看出，尽管原告在其物权受到侵害的情况下，可以享有两项请求权，即物权请求权和基于侵权所产生的请求权，但原告行使物权请求权对其是最为有利的，这主

要基于两方面的原因：一方面，原告只需证明其物权受到侵害，而无须证明加害人是否具有过错。另一方面，从被告施工开始到原告发现损害，前后经过两年多的时间，这就涉及是否应受《民法通则》所规定的诉讼时效限制问题。本案的侵害行为属于继续性侵害，很难确定时效的起算点，如果受害人行使物权请求权，则意味着只要发现其权利受到侵害或者遭到妨碍，权利人就有权行使物权请求权，而不应从侵害行为发生之时开始计 19

算时效。所以，原告行使物权请求权，从时效的角度看，是有利的。

第十三章 物权变动

第一节 不动产物权变动模式

第二节 动产物权的变动

第三节 非基于法律行为的物权变动

第四节 不动产登记制度

第一节 不动产物权变动模式

不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。由于不动产物权的公示方法是登记，所以就不动产的物权变动而言又主要可以分为两种模式，即登记要件模式和登记对抗模式。

所谓登记要件模式，是指登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，不动产物权不发生变动。

所谓登记对抗模式，是指未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间产生效力，不能对抗善意第三人。

登记要件模式和登记对抗模式的区别在于:

第一，登记是否为物权变动的生效要件。

第二，登记是否为强制性的要件。

第三，登记的效力不同。

第四，关于是否要考虑善意第三人的问题。

第二节 动产物权的变动

一、动产物权变动概述

《物权法》第23条规定:?°动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。?±由此可见，动产物权的变动应当适用交付并移转占有的规则。 交付分为现实的交付和观念的交付两种情况。

二、交付的特殊方式

（一）简易交付 所谓简易交付是指动产物权设立和转让前，如果权利人已经依法占有了该动 产，就无须再行实际交付，从法律行为发生效力时起直接发生物权变动的效力。

（二）指示交付 所谓指示交付是指当事人在动产物权设立和转让时，如果该动产已经由第三人占有，负有交付义务的人可以将其对第三人的返还请求权转让给新的权利人， 以代替物的实际交付。

（三）占有改定 所谓占有改定也称为继续占有，是指在动产物权转让时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付 。

第三节 非基于法律行为的物权变动

非基于法律行为的物权变动，是指因为法律规定的原因，如继承、法院生效判决、征收等事实导致物权的产生、变更和消灭。

一、关于法院、仲裁委员会的生效法律文书对物权变动的影响。物权法》第28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政 府”

二、继承和受遗赠取得物权 《物权法》第29条规定:“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”

三、合法建造房屋、拆除住房等事实行为

《物权法》第30条规定:?°因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。?±

四、征收

所谓征收就是指国家为了公共利益的需要，在依法作出补偿的前提下，利用公权力强制性地将集体或私人所有的财产征归国有的行为，征收行为生效也可以发生物权变动。

（1）动产的公示－－交付

第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

（2）不动产的公示－－登记

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

王某向曾某买房子，双方签订了买卖契约，约定曾某于一个月内交房，交房后一个月内办理过户登记手续，王某得先付九成价金。按约定王某支付了价金并举家迁进新居。假设下列几种情形,当事人之间的法律关系如何?

1、如果第二天曾某的债权人钱某竟然带着法院的人，说房子是曾某的，要法院查封拍卖以清偿曾某的欠款

2、如果在办理了过户登记手续后，赵某声称他是房子的真正主人，并出示一份协议，当初曾某为子女入学向赵某提出暂时“借”房子一用，说好一年后归还。

第四节 不动产登记制度

一、不动产登记概述 不动产登记是指国家登记机构将不动产物权变动的事项记载于不动产登记簿并供公众查阅。《物权法》第10条第2款规定:?°国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。?±所谓不动产的统一登记制度，就是指由一个登记机构统一负责有关不动产的登记事务，并在登记范围和登记规则、程序等方面实现统一。

二、登记机构的审查义务 所谓审查义务就是指登记机构在审查有关的登记申请中，承担何种审查职责。从各国物权法规定来看，关于登记机构的审查义务，主要有两种模式:一种是形式审查，另一种是实质审查。

三、几种特殊的登记制度

（一）更正登记 所谓更正登记，是指权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误时，经其申请，经过权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构对错误事项进行更正的登记。

（二）异议登记 所谓异议登记，就是指利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以通过异议登记以保护其权利。

（三） 所谓预告登记，是与本登记相对应的概念，它是指为确保债权的实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。

四、登记机构的责任

《物权法》第21条规定，?°当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿?±。

案例分析

甲因为要调往外地工作，欲将家里的财产变卖，甲的朋友乙知道后同甲商量，要求甲把彩电卖给他。双方协定的价格是1 500元。6月1日，乙将钱交给甲以后，乙将电视装上车欲将电视拉走。甲想起自己还有一个月才走，就问乙能否借用一个月？乙同意。7月1日，乙将电视拉回家，到家 20

后，当他接通电源，电视机不显示图像，乙认为甲的电视机在卖给他之前就坏了，就把电视机又给甲送回来，要求甲把钱退给他。甲请来修理电视

机的技术人员检查，认为是搬运不当显像管损坏。乙坚决不要电视机了，要求甲退钱。如果甲一定要将电视卖给他，那就退给他电视的修理费将近500元。试根据民法理论分析以下问题：

（1）甲交付电视机是采用的什么样的交付方式？

（2）电视机的所有权是否已经转移？如果是，何时转移？

（3）甲是否应当承担电视的修理费用或者收回电视？

（4）结合民法理论，结合本题谈谈动产的交付问题。

参考答案

1）占有改定。

（2）已经移转。移转时间为6月1日。

（3）甲无须承担修理费用或收回电视。

（4）本题涉及民法中动产的所有权移转问题。《民法通则》第72条规定：按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。动产所有权从财产交付时起转移。《物权法》第27条规定：动

动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自约定生效时发生效力。在法律上，交付是指将物或所有权凭证移转给他人的行为。简言之，交付意味着占有的移转。由于在交付之前，当事人之间存在着移转所有权的协议，因而财产一经交付，便发生移转所有权的效果。应该指出，因交付而发生所有权的移转，要求交付行为完全符合合同的约定，否则不能视为已交付，不导致所有权移转。接受标的物的一方可以要求对方继续按合同约定履行交付义务或追究其违约责任。财产已经交付，但是当事人约定财产所有权转移附有条件的，在所附条件未成就前，财产所有权也不移转。

交付分为现实的交付和观念的交付两种情况。所谓现实的交付就是指动产物权的出让人将动产的占有实际移转给受让人，由受让人直接占有该动产。所谓观念交付，是指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定，并不现实地交付动产，而是采用一种变通的交付方法，来代替实际交付。观念交付又分为简易交付、占有改定和指示交付三种情况。《物权法》第25～27条分别进行了规定。所谓占有改定是指转让人和受让人在转让动产物权时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标

的物的间接占有以代替标的物的实际交付。所谓简易交付是指出让人在转让动产物权之前，受让人已经通过委托、租赁、使用借贷等方法而实际占有了动产，则从移转标的物所有权的合同生效之时起，视为交付。所谓指示交付是指在转让动产物权时，如果该动产已经由第三人占有，转让人可以将其对第三人的返还请求权转让给受让人，以代替物的实际交付。本题中甲卖电视给乙，双方约定由甲借用电视一个月，属于占有改定。甲和乙根据口头协议构成了买卖电视机的法律关系，从6月1日乙付钱，双方达成协议时电视机的所有权就移转了。只不过采用的并非

实际交付的方法。既然电视机的财产权已经转移，电视机毁损或灭失的风险也应当由所有权人承担。因此，乙在运输期间不慎将电视机损坏，应由他自己负责。甲无须承担电视的修理费用，也没有义务收回电视。

值得注意的是，有关占有改定是否能在任何情况下都产生移转所有权的效果并具有对抗第三人的效力，学理上还存有争议。

依交付而移转动产所有权，只是法律对动产所有权移转时间的一般规定，属于任意性规范。当事人可以通过对动产所有权移转时间的特别规定而排除这一规定的适用。

根据我国法律的规定，在买卖合同中，交付时间一般有三种情形：第一，如果约定由受让人自提货物，受让人取走动产的时间为交付时间。本题就属于这种情况。第二，如果合同约定由转让人送货的，转让人在交货地点将标的物交付受让人点收完毕，视为交付。第三，合同中能够约定转让人代办托运或邮寄货物的，转让人将标的物交第一承运人或邮局的时间为交付时间。

第十四章 所有权

第一节 所有权的概念和特征

第二节 所有权的权能

第三节 所有权的取得

第四节 所有权的行使

第五节 所有权的消灭

第六节 所有权的种类

第一节 所有权的概念和特征

所有权，是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其法律特征表现在:

1.所有权是法定的财产权。

2.所有权的主体为所有人。

3.所有权是独占的支配权。

4.所有权是无期限限制的权利，

5.所有权是完全物权，它包含了四项权能。

6.所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物。

第二节 所有权的权能

所有权包括四项权能，即占有权、使用权、收益权、处分权。

一、占有和占有权 占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是对物的一种事实上的控制。

根据占有人是否有权占有某物，可分为有权占有和无权占有。无权占有通常可以分为二类:善意占有与恶意占有。

二、使用权 使用，是指民事主体按照财产的性能对其加以利用，以满足生产或生活的某种需要。在任何社会经济形态中，人们占有生产资料和劳动产品都不是目的，占有的目的是为了获取物的使用价值或增值价值。所以，不论是所有人还是非所有人，他们占有财产，最终是为了对财产有效地利用或从中获得经济上的利益。这种利用财产的权利，就是使用权。法律上有所有权的人有当然的使用权，但享有 使用权的人，并不一定有所有权。

三、收益权 收益，是指民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益。收益权 是指从财产上获取一定的经济利益的权利。在民法上收益主要是指孳息。收益权 是所有权的一项重要的权能。人们拥有某物，都是为了在物之上获取某种经济利 益以满足自己的需要，只有当这种经济利益得到实现后，所有权才是现实的。

收益权可以基于法律规定来确定。

收益权也可以基于合同来确定。

四、处分权

所谓处分权，就是所有人对财产（生产资料和劳动产品）进行消费和转让的权利。对财产的消费（包括生产和生活的消费）属于事实上的处分，特征。

第三节 所有权的取得

所有权的取得，是指民事主体获得所有权的合法方式和根据。《物权法》第 7条明确规定:?°物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害 公共利益和他人合法权益。?±根据《物权法》的规定，所有权的取得必须是合法的，否则，不受法律的承认与保护。 所有权的合法取得方式可分为原始取得与继受取得两种。

一、原始取得

原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。原始取得的根据主要包括: 21

（一）劳动生产、收益。劳动生产指民事主体通过自己的劳动生产活动获取劳动产品，以及通过扩大再生产取得其所创造的劳动产品。收益主要是指收取孳息。

（二）征收 所谓征收就是指国家基于公共利益通过行使征收权，在依法支付一定补偿的 。

（三）善意取得 善意取得，又称为即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让 人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得对该动产的所有权 或其他物权。

（四）添附 添附主要有混合、附合和加工三种方式。 混合是指不同所有人的财产互相掺合，难以分开并形成新财产。 附合，是指不同所有人的财产密切结合在一起而形 成新财产，虽未达到混合程度，但非经拆毁不能达到原来的状态。 ，是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。

在上述情况下，关于新的所有权的归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。如果不能达成协议，应归给新财产添附价值量的一方所有，但他要向原所有人给付适当 的经济补偿。如果取得新所有权的一方的添附行为出于恶意，即明知是他人的财产而进行加工，或有其他故意或过失行为，则原所有人除有权向他请求经济补偿外，还有权要求他赔偿因添附所造成的损失。

（五）没收

国家可以根据法律、法规采取强制手段，剥夺违法犯罪分子的财产归国家所有。

（六）遗失物的拾得

遗失物，是指他人丢失的动产。换言之，遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的或因他人的侵害而丢失的物，而是因所有人、占有人不慎所丢失的动产。

（七）漂流物的拾得、埋藏物和隐藏物的发现 所谓漂流物，是指在水上漂流的动产。所谓埋藏物，通常是指埋藏于地下，而所有权人不明的动产。所谓隐藏物，就是指隐匿于他物之中的物。只要从表面上不能发现的物，且归属不明，都应当纳入隐藏物的范畴。

二、继受取得 继受取得，又称传来取得，是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权。这种方式是以原所有人对该项财产的所有权作为取得:买卖合同、赠与、互易、继承、受遗赠和其他合法原因。

甲将一块瑞士表丢失，被人捡到送到招领处。招领期过后因无人认领，该表被以拍卖的方式卖给乙。后丙将该表盗走并赠送给不知情的朋友丁。后丙被公安局抓获交待了盗窃事实，该表也被送往公安局。现甲、乙、丁都主张该表的所有权。

第106条 ：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

第107条： 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

甲、乙、丙、丁共有一轮船，甲占该船70％份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元。如各共有人事先对此未作约定，则甲的抵押行为是否有效？

第四节 所有权的行使

所有权的行使，是指民事主体依照法律规定实现所有权各项权能的行为。根据《物权法》第7条，物权的行使必须合法。物权人所享有的物权并不是绝对的、不受限制的权利，相反，现代民法对于物权的内容及其行使已设置了越来越多的限制。

一、所有人直接行使 所有人直接行使，是指所有权人在法律允许的范围内直接对其财产行使占 有、使用、收益和处分的权利。

二、所有人授权他人行使 所有人授权他人行使，是指所有人根据法律规定或合同约定，授权他人依法占有、使用、收益或处分自己的财产，从而使所有权权能与所有权分离。

第五节 所有权的消灭

一、所有权消灭的原因

所有权的消灭，是指因某种法律事实的出现，而使财产所有人丧失了所有权。导致所有权消灭的原因，大致有如下几种:

（一）所有权客体灭失 这是指作为所有权客体的财产因各种原因而不复存在。

（二）所有权主体消灭 这是指因所有权人主体资格的丧失，导致其享有的所有权的消灭。

（三）所有权被依法转让 这是指所有权人通过法律行为处分其财产，自愿将其享有的所有权转让给他人。

（四）所有权被抛弃 这是指所有权人在法律规定的范围内自愿放弃自己对某项财产的所有权。

（五）所有权被依法强制消灭

这是指国家依照法律规定，为了社会公共利益的需要，采用依法征收或国有化等措施，有偿或无偿地迫使所有权人转移其享有的所有权。

二、所有权消灭的后果

所有权的消灭，会导致所有权的绝对消灭和相对消灭的后果。 在所有权绝对消灭的情况下，该财产已不复存在，任何民事主体便都不能拥有对该财产的所有权。在所有权主体消灭、所有权被依法转让、被依法征收等情况下，只是发生相对消灭的后果，一方丧失了所有权，但同时另一方则取得了对该项财产的所有权。

第六节 所有权的种类

所有权的种类就是指所有权的不同类型，所有权的种类是对所有制形式的反 映。在我国，所有权的形式主要有国家所有权、集体组织所有权和公民个人所有权，这是我国现阶段所有权的三种基本形式。

一、国家所有权

（一）国家所有权概述

在我国，社会主义国家不仅是国家政权的承担者，而且是国有财产的所有者。《物权法》第45条规定，法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。所谓国家所有权是指国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利，它是全民所有制在法律上的表现。

国家所有权的特征在于:

1.国家所有权的主体 国家既是主权的享有者、政权的承担者，也是国有财产的归属者。所以，国 家所有权的主体本身具有多重性，但国家作为财产权的主体存在时，与其作为主权者的身份是应当相分离的。

2.国家所有权的客体 国家所有权的客体具有广泛性。我国的国家所有权客体范围相当广泛，既包括了土地及其他自然资源的所有权，也包括了各类动产和不动产。

3.取得方式的特殊性 由于国家本身是主权的享有者和政权的承担者，国家可以凭借其公共权力通过征收、国有化、没收等方式强制性地将公民个人或集体的财产收归国有。

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4.行使方式的特殊性 国家所有权在行使方式上具有不同于私人所有权的特点。

（二）国家所有权的保护

国家所有是我国全民所有制的法律形式，保护国家所有权是维护国家基本经 济制度的要求。尤其是在我国公有制仍然占主体地位的情况下，国家所有权直接关系到国家的经济安全和经济命脉，决定了国家宏观调控的基础和能力。我国 《物权法》对国有财产的具体保护包括确认国家所有权行使的主体、明确规定国家所有权客体的范围，宣示部分国有财产的专属性原则以保护国有财产。《物权法》确立了对国家出资的企业的管理体制，即分别由国务院和地方人民政府依法代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。

二、集体所有权

（一）集体所有权的概念和特征 集体所有制经济是我国公有制经济的重要组成部分，反映在物权法上就是集体所有权。集体所有权是指集体组织以及集体组织全体成员对集体财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。集体所有权的特征 :

1.集体所有权的主体。

2.集体所有权的客体。

3.集体所有权的内容。

（二）集体所有权的行使 我国《宪法》第17条规定:“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”

（三）集体所有权的保护 集体所有的财产，是我国社会主义公共财产的重要组成部分，受国家法律的保护。我国《宪法》规定，社会主义公共财产神圣不可侵犯，其中包括集体所有的财产。根据《宪法》规定的原则，我国《物权法》第63条明确规定，集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

三、私人所有权

（一）私人所有权的概念 所谓私人所有权，就是指公民个人依法对其所有的动产或者不动产享有的权利，以及私人投资者投资到各类企业中所

（二）对私人所有权的保护 我国《宪法》规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《物权法》按照宪法的规定，根据宪法扩大私有财产保护范围的精神，进一步强化了对公民私有财产的保护。

四、社会团体所有权

的权利。在我国，社会团体种类很多，包括人民群众团体、社会公益团体、文艺 团体、学术研究团体、宗教团体等。

案例分析

1.王某与林某为邻居。19xx年王某全家迁往外地，因不知以后是否回来，遂将其四间房屋借给林某使用，并托林某妥为管理。林某自王某离去后，即使用该房屋。19xx年林某因儿子结婚需要住房，即将王某的房子整修了一下，并在王某房屋占用的院内新盖厢房三间，共花费1 500元左右。19xx年王某因年龄已大，即回老家居住，让林某腾还房屋。于是，林某将王某的原四间房屋还给林某，自己仍住在三间厢房。王某让林某归还厢房，林某称厢房是自己建的，应归其所有，

如王某愿意要可以卖给王某。而王某则认为，厢房虽然是林某盖的，但在自己院内，故应归自己所有。何况林某住在自己院内多年也未付过房租，而对房屋的修缮费用他已还给林某。双方争执不下，王某就诉至法院，请求法院判令林某搬出厢房，归还给他。

试问：（1）试分析本案主要涉及的法律问题。

（2）试对运用民法原理对该问题进行分析。2. 20xx年6月，陈某同仇某签订了为期一年的房屋租赁合同，租赁仇某的一套两室一厅的住房居住。20xx年5月，双方房屋租赁合同即将届满时，陈某提出续签一年合同的请求，仇某因自己的儿子要结婚，需要住房，

拒绝了陈某的请求。但是房屋租赁合同到期后，陈某仍然居住在该房屋中，对仇某提出腾还房屋的请求不予理睬。仇某无奈，于20xx年7月12日趁陈某外出之际，扭开门锁，将陈某的物品从房中搬出。陈某闻讯后急忙赶回予以阻止，双方发生纠纷。陈某起诉到法院，以仇某私闯民宅为由要求其赔偿损失。仇某则以陈某侵犯其所有权为由提起反诉，请求法院判令陈某腾房。

请问：本案应当如何处理？为什么？

参考答案

1.（1）本案争议的焦点就在于添附物的所有权归属问题。所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。由于因添附形成的财产要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，因而需要立法确定添附物的归属，以期定分止争。

（2）添附是动产所有权取得的一项重要方式，是罗马法以来所公认的原则。其立法理由在于：两个以上的物结合为一体，若要使之分离，必然要毁损或减少物的价值，支付

不必要的费用，更何况在添附的情况下，要想恢复原状往往已经不可能，因此，从增进财富、充分发挥物的效用的原则出发，须承认添附可以取得所有权。我国司法实践也将添附作为取得所有权的一种方法。但是，新颁布的《物权法》并没有对添附作出明确的规定。依据民法理论，添附一般包括附合、混合和加工三种。添附的主要特点是：第一，不同所有人的物结合在一起而成为不可分离的物。第二，添附必须是数个物的结合而形成了单独的所有权。第三，添附的主要法律效果是一方取得了他人的所有权，或者一方取得添附后的新的物的所有权。

在添附物的所有权归属上，《民法通则意见》第86条作了如下规定：“非产权人在使用他人的财产增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当承担赔偿责任。”但是，如果没有约定而又可以拆除的就进行拆除，经济上不一定合理。所以，在添附的情况下，应考虑的是，如果添附物不容易拆开或拆开不经济上不合理，就应保持其结合状态，而不应强行拆除。

添附的结果是，一方所有权有所扩大，而另一方所有权丧失。在当事人方面看，对于丧失所有权的一方，必须加以救济，才能公平。因此，从公平的原则出发，因添附而受到损失的一方当事人得要求获得利益的一方返还其所得的利益。

从本案来看，林某是在王某的宅基地范围内建造房屋的，宅基地的使用权和房屋的所有权是一致的，只能为一人所有，因而林某是不能取得房屋的所有权的。所以，在这种于他人宅基地上建筑房屋的情况下，厢房应当由王某取得所有权。然而，在添附中，取得所有权的一方并没有取得利益的根据，其对

因此而造成的他人的损失应当于所得利益范围内返还。所以，王某应当向林某返还其所得的不当利益。返还范围为林某建房的费用及相关的劳务报酬。

2.本题考查对物权的保护。《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”即权利人享有返还原物请求权。本案中，租赁合同已经届满，双方又并未达成续签合同的协议，此时，陈某继续住在该房中，并拒不搬走的行为已经构成了无权占有，侵犯了仇某的所有权，仇某有权行使返还原物请求权。本案中仇某的行为

属于自力救济，但是其方式不当，应当赔偿由此给陈某造成的损失。

第十五章 业主的建筑物区分所有权

第一节 业主的建筑物区分所有的概念

第二节 专有权

第三节 共有权

第四节 管理权

第五节 业主大会和业主委员会

第一节业主的建筑物区分所有权的概念

《物权法》第70条对业主的建筑物区分所有权进行了定义:“业主对建筑物 内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有 共有和共同管理的权利。”这是我国法律第一次对建筑物区分所有权的概念作出规定。

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第二节 专有权

一、专有权的概念

所谓专有部分所有权，简称为专有权，是指区分所有人对其建筑物内的住 宅、经营性用房等专有部分所享有的单独所有权。所谓专有部分，是指具有构造上及使用上的独立性，并能够成为分别所有权客体的部分。

二、专有部分所有权的客体

专有权的客体是建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分。

第三节 共有权

一、共有权的概念 所谓建筑物区分所有人对共有部分的共有权，是指区分所有人依据法律、合 同以及区分所有人之间的规约，对建筑物的共用部分、基地使用权、小区的公共 场所和公共设施等所共同享有的财产权利。

二、共有权的行使 《物权法》第72条第1款规定:“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。”

三、法定共有的范围 法定共有，是指依照法律规定由全体业主对于共有部分享有的共有权。

法定共有的类型主要有如下几种:

1.绿地。

2.道路。道路是指小区内没有经过市政规划的用于通行的道路。

3.物业管理用房。物业管理用房是指物业管理公司为管理整个小区内的物 业而使用的房屋。

4.维修资金。所谓维修资金，就是指由业主支付的专门用于住宅共用部分、 共用设施和设备维修所需的资金，如电梯、水箱等共有部分的维修费用。

5.建筑区划内的其他公共场所和公用设施。

四、车位车库的归属

所谓车库，是指隶属于整个小区，具有独立的空间、以存放车辆为目的的附 属建筑物。车库又常常被称为地下车库，但不仅仅限于地下车库，因为在有些建筑物内，地上一层或者二层也可能兴建车库，这也涉及其归属问题。车库本身四周是封闭的，其可以通过登记表彰权利的范围。 所谓车位，是指车库中的停车 位，以及规划用于停车的具体地点。根据《物权法》第74条，开发商在修建了车位、车库之后，首先应当满足 业主的需要。所谓首先满足业主需要，就是指开发商在修建了车位、车库之后应当首先将其出租、出售给业主，而不能高价卖给第三人。

第四节 管理权

一、管理权的概念 根据《物权法》第70条的规定，区分所有权包括业主的“共同管理”权，这就确认了业主对其共有财产和公共事务的管理权。所谓管理权，是指业主基于专有部分的所有权从而依法享有对业主的共同财产和共同事务进行管理的权利。 管理权是专属于业主的权利。

二、管理规约 所谓管理规约，又称为规约、业主公约、住户规约，是由全体业主通过业主大会就物业的管理、适用、维护与所有关系等各方面所制订的规则

三、物业管理 所谓物业管理，就是指由业主自行或者委托物业服务机构以及其他管理人， 对业主共有财产和共同事务进行管理和服务的行为。它包括了对建筑物的保存、 改良、利用、处分以及对区分所有权人共同生活秩序的维持等内容。

业主对于物业管理享有如下权利:

1.自行管理权。

2.自主聘任权。

3.解聘权。所谓解聘权，就是指在开发商前期聘任了物业服务机构之后，业主也可以通过一定的程序解聘开发商前期选聘的物业服务机构。

4.监督权。

第五节 业主大会和业主委员会

一、业主大会

（一）业主大会的概念 《物权法》第75条规定:“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”业主 大会是指全体业主成立的、管理其共有财产和共同生活事务的自治组织。

（二）业主大会的职权 业主大会的职权是指业主大会依据法律、法规和管理规约的规定所享有的管 理业主共同事务和共有财产的各种权利。业主大会作为全体业主的最高权力机构，作为代表业主行使对共有财产权利的机构，其职权主要是在于代表业主管理共同财产和共同事务，并就业主共同生活事项制订共同规则。

二、业主委员会

业主委员会是业主大会的执行机构，受业主大会委托来管理全体业主的共有财产或者共同生活事务。

《物业管理条例》对业主委员会的职权进行了规定。通常业主委员会的职权主要来自于业主的授予，其主要职责是维护业主的权利。具体来说，包括召集业主大会、报告有关物业管理情况、受业主大会的委托与物业服务企业签订合同、及时了解业主的意见和建议、提出有关物业管理和维修维护的建议、监督和协助物业服务企业履行物业服务合同、监督有关财务等的公开等等。

案例分析

尚某与陶某系同一单位职工，共同居住于单位家属楼同一层相邻。两户住宅中间，有一条共同使用的通道，并有一个临街窗子。尚某先入住，就将这条楼道打上隔断，自己装杂物用。陶某入住时发现此事，曾向尚某提出拆除隔断的意见，尚某没有接受。住房制度改革以后，双方都交房款购买了住房的所有权，住房成为私房，陶某又向尚某提出拆除隔断、该处楼道应共同使用的要求，尚某仍不同意。经过单位领导调解不成，陶某遂向法院起诉。

试就本案涉及的法律问题进行分析。

参考答案

本案中当事人各自购买了住房的产权，形成了建筑物区分所有的法律关系，是一个建筑物区分所有权纠纷。本案中的争议主要在于共有部分的使用问题。

所谓建筑物区分所有人的共有权，是指区分所有人依照法律、合同以及所有人之间的规约，对建筑物的共有部分、基地使用权、小区的土地使用权等共同享有的财产权利。在建筑物区分所有的状态下，共有权与区分所有人的专有权是紧密联系在一起的。区分所有人对共有部分所享有的权利大都是法定

的，也就是说，在共有人对共有部分的权利没有达成约定时，各区分所有人对共有部分都应享有法定的权利。其中专有所有权是核心，取得了专有所有权也就意味着有共有权，丧失了专有所有权也就意味着丧失了共有权。区分所有人可以占有、使用共用部分。本案中尚某拒不拆除的行为，侵犯了陶某对共有部分的权利，是错误的。

第十六章 相邻关系

第一节 相邻关系的概念和特征

第二节 相邻关系的种类

第三节 处理相邻关系的原则

第一节 相邻关系的概念和特征 相邻关系，是两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。在法律上，相邻关系具有以下特点:

1.相邻关系是依据法律的规定而产生的。

2.相邻关系的主体必须是两个或两个以上的人，因为一人不可能构成相邻。相邻关系可以在公民之间，也可以在法人之间，或在公民与法人之间发生。

3.相邻关系因种类不同而具有不同的内容。但基本上是相邻一方有权要求他方提供必要的便利，他方应给予必要的方便。

4.相邻关系的客体主要是行使不动产权利所体现的利益。

第二节 相邻关系的种类

相邻关系产生的原因很多，种类复杂。主要的相邻关系有以下几方面:

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一、因用水、排水产生的相邻关系

二、因通行所产生的相邻关系

三、因建造、修缮建筑物以及铺设管线所形成的相邻关系

四、因通风、采光而产生的相邻关系

五、因保护环境所产生的相邻关系

六、因挖掘土地、建造建筑物等发生的相邻关系

第三节 处理相邻关系的原则

《物权法》第84条规定:“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”根据这一规定，在处理相邻关系时，应注意如下原则:

一、依据法律法规和习惯处理相邻关系

二、团结互助、兼顾各方的利益

三、有利生产、方便生活

四、公平合理

五、依法给予补偿

案例分析

张三与李四是同村相邻邻居关系，张三居西，李四居东。19xx年3月，该村几户村民协商在村内一街道上建造房屋，王五首先从街道最东头开始建造5间瓦房，然后由张三在其西边建造房屋，其他村民按顺序向西建造。按本村建房的习惯，最东头一家拥有东山墙和西山墙，其他住户均是有西山墙无东山墙。由于建造烟囱等取暖做饭设备需要依附山墙，而张三的邻居已经要求在张三家的西山墙建烟囱，因此在建房过程中，张三与王五商量在王五的西山墙内建造一烟道由张三使

用，王五表示同意，由张三出资在山墙上建了烟囱等。烟囱建成后一直由张三使用。19xx年6月，王五刚建成房屋就将该房屋以2万元的价格卖给了在外打工的李四，双方签订了买卖房屋的契约，房屋并未过户，王五和李四均未使用该房。20xx年，李四准备不再出去打工，遂修缮房屋，因为该地天气寒冷，村民每家每户都有建造烟囱的习惯，遂在西间房屋建造了一铺火炕，也要使用该烟囱。故要求张三停止使用该烟囱，张三家人多势众，不仅予以拒绝，还砍坏了李四家长过双方院墙的枣树，双方因此酿成纠纷。李四无奈，又在东山墙建了新的烟囱使用，但心里一直愤愤不平，咽不下这口气。随后，李四

以该烟囱归其所有为由诉到法院，要求张三停止使用该烟囱。审理中，张三辩称该烟囱应归其所有，其应该拥有使用的权利，并向法庭提供了多名邻居的证言以及自己一直在使用烟囱的证据。李四则提供了房屋和东、西山墙为自己所有的房产证明,房产证明上的所有人仍标注为王五。据试根据民法理论和相关法律分析：

（1）烟囱应归谁所有？由谁使用？

（2）设若房屋已经办理了过户登记，张三能否要求使用西山墙的烟囱？其法律依据是什么？

（3）张三应承担什么样的责任？

参考答案

（1）烟囱应归王五所有，由张三使用。根据物权的公示原则和相关法律的规定，不动产的所有权的移转是要式行为，必须经过登记才能移转。因此本题中，虽然王五和李四订立了房屋买卖契约，但是由于没有办理过户登记，所以房屋的所有权仍归属于王五，而烟囱属于房屋的附属物，东、西山墙以及烟囱也属于王五。王五与张三有约定，建造烟囱让张三使用。这是所有人对自己财产的合法处分，且不违反法律或社会公共利益，是有效的，而且此约定也一直没有终止，因此该烟囱应当由张三使用。

（2）能。本题涉及相邻关系的处理问题。相邻关系，是两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。简单地讲，即不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。相邻关系的设立旨在维护正常的生产和生活，对相邻的另一方提出的是提供便利的最低要求。

本题中张三和李四是相互毗邻的邻居，如果房屋已经办理了过户登记，那么房屋和东、西山墙以及烟囱的所有权应当归属于李四。根据题意，当地天气寒冷，建造烟囱取暖是

当地村民的习惯，也就是说，建造烟囱取暖使用是基本的生活需要，李四已经在东边的山墙上建了一个烟囱使用，而张三使用西山墙上的烟囱并不会给李四的权利造成损害，因此符合相邻关系的要件。因此，应当允许张三使用西山墙的烟囱。

（3）张三应当赔偿砍树给李四造成的损失。

张三砍坏李四枣树的行为损害了李四的合法权益，根据《民法通则》第106条的规定，应当赔偿相应的损失。张三在使用烟囱的过程中，应当注意合理的限度，给李四造成损失的，应当进行赔偿。

第十七章 共 有

第一节 共有的概念和特征

第二节 按份共有

第三节 共同共有

第四节 因共有财产而产生的共同债务

第五节 准共有

第六节 共有财产的分割

第一节 共有的概念和特征

所谓共有，是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权。《物权法》第93条规定:不动产 或者动产可以由两个以上单位、个人共有。:

1.共有的主体不是一个而是两个或两个以上的公民或法人。

2.共有的客体即共有物是特定的，它可以是独立物，也可以是集合物

3.在内容方面，共有人对共有物按照各自的份额享有权利并承担义务，或者平等地享有权利、承担义务。

第二节 按份共有

一、按份共有的概念

按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。

二、按份共有人的权利和义务

1.按份共有人有权依其份额对共有财产享有占有、使用和收益权。

2.按份共有人有权按照约定管理其共有财产。关于共有物的利用，物权法 没有规定共有物究竟应当如何利用。对此，法律实际上是委诸当事人自由确定的。

3.按份共有人享有物权请求权。物权请求权是基于物权而产生的、为了恢 复物权的圆满状态的权利。

4.按份共有人有权处分其份额。

5.按份共有人享有优先购买权。

6.全体共有人有权处分共有财产。

第103条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

第97条: 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外.

第101条： 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

第102条： 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共 25

有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

第三节 共同共有

一、共同共有的概念和特征

《物权法》第95条规定:“共同共有人对共 有的不动产或者动产共同享有所有权。” 共同共有是指两个或两个以上的公民或法人，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。共同共有的特征是:

1.共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。

2.在共同共有中，共有财产不分份额。

3.在共同共有中，各共有人平等地享受权利和承担义务。

二、共同共有人的权利和义务

共同共有人对共有财产享有平等的占有、使用权。对共有财产的收益，不是按比例分配，而是共同享用。对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试 行）》第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。根据法律规定或依据共有人之间的协议，可以由某个共有人代表或代理全体共有人处分共有财产。无权代表或代理的共有人擅自处分共有财产的，如果其他共有人明知而不提出异议，视为其同意。

三、共同共有的形式 在我国，共同共有的基本形式有两种，即夫妻共有财产和家庭共有财产。

（一）夫妻共有财产 依据我国《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产， 归夫妻共同所有。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 （二）家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，共同创造、共同所得的财产。

第四节 因共有财产而产生的共同债务

因共有财产而产生的共同债务，就是指因共有的不动产和动产所产生的债权债务关系。通常，此种债务主要包括侵权之债和违约之债。

《物权法》第102条规定:“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者 第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”

第五节 准共有

所谓准共有，是指两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权等权利。准共有与一般共有不同，其特点在于:

1.

2.准共有的客体主要包括各种他物权。

3.准共有的有关规则，应当参照法律关于共有的规定。

第六节 共有财产的分割

一、共有财产分割的概念和原则

所谓共有财产的分割，就是在共有关系存续期间内，共有人请求按照一定的份额或者均等地分割共有财产为每个共有人所有。共有财产分割应遵循如下原则:

（一）尊重共有人意愿原则 共有财产尤其是按份共有财产是否分割，如何分割，完全属于共有人的事务，原则上应当尊重共有人的选择。物权法允许共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系。

（二）物尽其用原则 所谓物尽其用，就是指充分发挥物的效用。物尽其用也是我国物权法的目的之一，因而，在共有财产的分割中，也要充分体现这一原则。

（三）依法分割原则 从促进物尽其用和保护他人利益出发，法律要对共有财产的分割作出必要的规范。

二、分割的方式

按照《物权法》第100条第1款的规定，“共有人可以协商确定分割方式。 达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。具体来说，对共有财产的分割可以采取三种方式:

（一）实物分割

（二）变价分割

（三）作价补偿

三、分割的效力

共有财产分割以后，共有关系归于消灭。不管是就原物进行分割还是变价分割，各共有人就分得的份额取得单独的所有权。

《物权法》第100条第2款规定: “共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。”

案例分析

甲、乙二人系夫妻，均在A市做生意，2人共同拥有住房1幢、店面3间。二人婚后感情不和，经常闹离婚，因生意不佳，二人于19xx年6月将店面租给丙使用，约定租期3年，每年租金10万元。20xx年8月，二人因琐事产生争执，甲一气之下前往外地做生意去了。20xx年1月，丙找到乙，希望能够续签合同。乙考虑到自己夫妻感情不和，迟早要离婚，遂表示可以，并建议丙也可买下此房，丙询问是否需要经过甲的同意，乙谎称甲早有出卖房屋的意思。20xx年3月，二人签订了房屋

买卖合同，丙当即支付房款，双方办理了房屋过户手续。20xx年5月，甲回到A市，向丙讨还房屋，这时才得知乙已经将房屋卖给了丙。乙为了独吞房款，趁甲出门不辞而别。试分析下列问题：

乙的行为性质如何？并试分析买卖前后房屋所有权的归属关系。乙对甲是否应承担责任？

参考答案

房屋是夫妻共有财产，甲、乙对房屋是夫妻共同共有关系。在我国的实际生活中，共同共有一般包括夫妻共有财产、家庭共有财产、继承共有财产三种形式。本题涉及夫妻共有财产这种形式。

我国《民法通则意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”另外，《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”因此，共同共有人在对外活动中，应当作为一个整体参加民事活动，对共有物的处分应当经过全体共有人的一致同意，处分行为才能够对外发生效力，如果部分共有人擅自处分共有财产，而没有征得其他共有人的同意，处分行为应当认定为无效。

但是，夫妻共有财产和其他共有形式是存在一定区别的。《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”最高人民法院《婚姻法解释（一）》第17条进一步规定：“婚姻法第十七条关于?夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权?的规定，应当理解为： （一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。 （二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”在

本案中，甲、乙虽感情不和，但是在法律上依然具有婚姻关系，甲、乙对其共有的财产都有平等的处分权。在乙出卖房屋的时候，其谎称甲已经同意的行为虽然并不道德，但是作为第三人的丙是没有理由怀疑的，况且丙善意地给付了房款，也进行了房屋的过户登记。房屋的所有权应当归属于丙。因此，在房屋过户登记之前，房屋的所有权归甲、乙共有，过户之后归丙所有。

26

我国《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫

妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”乙擅自出卖房屋并且为了独吞房款不辞而别，符合前述规定，因此在离婚时，甲有权要求多分财产，并有权向乙要求赔偿。

第十八章 用益物权

第一节 用益物权概述

第二节 土地承包经营权

第三节 建设用地使用权

第四节 宅基地使用权

第五节 地役权

第一节 用益物权概述

一、用益物权的含义 用益物权是对他人之物在一定范围内使用、收益的定限物权。我国《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”由此可见:

1.用益物权以不动产、动产为权利客体。

2.用益物权以占有、使用、收益为其权利内容。

3.用益物权是在他人所有之物上设立的权利，是一种他物权。

4.用益物权的权能并不完全，是一种定限物权。用

二、用益物权的体系

用益物权起源甚早，其种类和内容因历史传统、国情地域不同而不同，深具固有法色彩。我国《物权法》在第三编对用益物权进行了科学化、体系化的整合，确立了 土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种主要的用益物权，建构了如下用益物权体系:

第一，土地承包经营权。

第二，建设用地使用权。

第三，宅基地使用权。

第四，地役权。

三、准物权

（一）准物权概述

准物权，是指自然人、法人或者其他组织依法享有的对特定空间内的自然资源进行开发和利用的权利，包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等。由于这些权利的设定、流转、内容和效力等大多通过《海域使用管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《渔业法》等特别法加以规定，因此也被称为特别法上的物权，也有学者基于其需通过行政许可的方式取得，而称之为特许物权。

与我国《物权法》中规定的建设用地使用权等普通用益物权相比，准物权有其特殊之处，具体表现为:

第一，权利标的不同。

第二，权利行使方式的不同。

第三，权利取得方式的不同。

第四，权利行使上不同，

（二）海域使用权

海域使用权，是指依法经批准取得的对国家所有的某一特定海域在一定期限内排他性持续使用并享受其利益的权利。

1.海域使用权的取得。

2.海域使用权的效力。

3.海域使用权的消灭。

（三）矿业权

矿业权是探矿权和采矿权的合称，是指依法在已经登记的特定矿区或者工作区内勘探、开采矿产资源，取得矿产品，并排除他人干涉的权利。 ，是指享有合法探矿资质的自然人、法人或其他组织在勘察许可证规定的范围 内勘察并优先取得作业区矿产资源采矿权的权利;

（四）取水权

取水权，是指依照法律的规定开采、利用地下水和地上水以满足生产、生活需要的权利。

1.取水权的取得。

2.取水权的效力。

（五）渔业权

渔业权，是指自然人、法人或其他组织依法在一定水域从事养殖或者捕捞水生动植物的权利，包括养殖权和捕捞权。

1.渔业权的取得。

2.渔业权的效力。

第二节 土地承包经营权

一、土地承包经营权概述

我国《宪法》第8条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制……参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”

（一）土地承包经营权的含义 土地承包经营权，又称农村土地承包经营权，是指农业生产经营者以从事农业生产为目的，对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。

（二）土地承包经营权的确立

土地承包经营权，是20世纪70年代末期我国农村经济体制改革后实行家庭联产承包责任制而产生的一项权利。

二、土地承包经营权的取得

土地承包经营权的取得有两种方式:基于法律行为而取得和基于法律行为以外的原因而取得。

（一）土地承包经营权的设定

当事人通过订立土地承包经营合同而设定土地承包经营权。这是目前取得土地承包经营权的最主要的方式。

（二）土地承包经营权的流转

土地承包经营权的流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或其中的部分权能转移给他人的行为。

（三）土地承包经营权的继承

我国《农村土地承包法》对于土地承包经营权的继承采取了两种不同的规定:第一，对于家庭承包的，只有林地承包的承包人死亡，其继承人才可以在承包期内继续承包，而耕地或草地等农用地上的土地承包经营权不能继承。

三、土地承包经营权的效力

土地承包经营权取得后即发生一定的效力，既排除他人的非法侵害，又约束承包方与发包方。一般而言，土地承包经营权的效力是指承包方与发包方之间的权利义务关系。

（一）土地承包经营权人（承包方）的权利

27

1.占有、使用及收益权。

2.自主经营权。

3.依法流转权。

4.承包地被依法征收的，有权依法获得相应的补偿。

5.法律、行政法规规定的其他权利。

（二）土地承包经营权人（承包方）的义务

1.维持土地的农业用途，不得用于非农建设。

2.依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。

3.法律、行政法规规定的其他义务。

（三）土地承包经营权发包方的权利

1.发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地。

2.监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地。

3.制止承包方损害承包地和农业资源的行为。

4.在特定情况下收回承包地。

5.在特定情况下调整承包地。

（四）土地承包经营权发包方的义务

1.维护承包方的土地承包经营权，非因特定情形，承包期内不得调整或收回承包地。

2.尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。

3.依照承包合同约定，为承包方提供生产、技术、信息等服务。

4.执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。

5.法律、行政法规规定的其他义务。

四、土地承包经营权的消灭

（一）土地承包经营权的消灭原因

1.土地承包经营权的提前收回。

2.土地承包经营权的提前交回。

3.土地承包经营权的期限届满未继续承包。

4.承包地被征收。

5.承包地灭失或严重毁损无法继续从事农业生产。

6.承包方死亡无继承人或继承人放弃继承。

（二）土地承包经营权消灭的法律后果

1.承包方返还土地的义务。

2.承包方的取回权。

3.特别改良费用或有益费用的补偿。

五、“四荒”土地承包经营权

农村土地承包原则上采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，以本集体经济组织的农户作为承包人。但是，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩（简称“四荒”）等农村土地，也可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包（简称“其他方式的承包”）。

（一）“四荒”土地承包经营权的承包地

（二）“四荒”土地承包经营权的承包方

（三）“四荒”土地承包经营权发包的程序和方式

（四）“四荒”土地承包经营权的内容

（五）“四荒”土地承包经营权的流转

（六）“四荒”土地承包经营权的继承

第三节 建设用地使用权

一、建设用地使用权概述

（一）建设用地使用权的名称之争

（二）建设用地使用权的含义

建设用地使用权，是指自然人、法人或其他组织依法享有的在国有土地及其 上下建造建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。

建设用地使用权出让最高年限按下列用途确定:

（1）居住用地70年;

（2）工业 用地50年;

（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;

（4）商业、旅游、娱乐用地40年;

（5）综合或其他用地50年。

二、建设用地使用权的设立

出让与划拨是设立建设用地使用权的两种基本方式

（一）以出让方式设立建设用地使用权

1.建设用地使用权出让的含义。以出让方式设立建设用地使用权是指国家以土地所有人的身份将建设用地使用权在一定期限内出让给土地使用人，由土地使用人向国家支付土地出让金的行为。

2.建设用地使用权出让的性质。我国学界对建设用地使用权出让的性质见 解纷呈，

3.建设用地使用权出让的方式。依现行规则，建设用地使用权出让的方式 主要有四种: 第一，协议出让，第二，拍卖出让，第三，招标出让,第四，挂牌出让。

（二）以划拨方式设立建设用地使用权

1.建设用地使用权划拨的含义。 建设用地使用权的划拨，是指县级以上人民政府依照相关法律规定的权限和审批程序，将国有土地无偿地交付给符合法律规定的条件的土地使用者使用,土地使用者因此取得建设用地使用权的行为。

2.建设用地使用权划拨的适用范围。

3.建设用地使用权划拨的程序。

（三）建设用地使用权的登记

我国《物权法》第139条规定:“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”由此可见，我国对建设用地使用权的设定采取了严格的登记要件主义。

三、建设用地使用权的流转 我国《物权法》第143条规定:“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”

（一）建设用地使用权的转让

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建设用地使用权的转让，是指建设用地使用人不改变权利的客体和内容，将其权利以合同方式再行转移的行为，包括转让（狭义的）、互换、出资、赠与等形式。

1.建设用地使用权转让合同。

2.以出让方式设立的建地用地使用权转让的条件。

3.以划拨方式设立的建设用地使用权转让的条件。

4.建设用地使用权转让的变更登记。

5.建设用地使用权“一地数转”问题处理。

（二）建设用地使用权的抵押

建设用地使用权的抵押，是指抵押人以其建设用地使用权向抵押权人提供债务履行担保的行为，债务人不履行到期债务或出现当事人约定的实现抵押权的条件时，抵押权人有权依法从抵押的建设用地使用权的变价款中优先受偿。

（三）建设用地使用权的出租

建设用地使用权的出租，是指建设用地使用人作为出租人，将建设用地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人交付租金的行为。

（四）建设用地使用权流转中的“房随地走”、“地随房走”

按照建设用地使用权和建筑物所有权的主体保持一致的原则，我国法律要求建设用地使用权与建筑物所有权一并处分。

四、建设用地使用权的效力

（一）建设用地使用权人的权利

建设用地使用权人对作为权利客体的土地，享有占有、使用、收益的权利，有权利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。以出让方式设立的建设用地使用权，权利人还可依法转让、互换、出资、赠与或抵押。

（二）建设用地使用权人的义务

1.支付出让金等费用。

2.合理利用土地。

3.按土地用途使用土地。

4.恢复土地原状。

五、建设用地使用权的消灭

（一）建设用地使用权消灭的事由

依现行规则，建设用地使用权消灭的事由主要包括:

1.存续期间届满。

2.国家因公共利益征收土地。

3.土地灭失。

4.建设用地使用权被收回。

5.其他消灭事由。

（二）建设用地使用权消灭的法律后果

建设用地使用权消灭的法律效果，除了办理注销登记，收回权利证书外，最主要的问题还是如何处理该土地上的房屋以及其他不动产。对此，《物权法》确立了以下规则:

1.因公共利益的需要提前收回土地。

2.建设用地使用权期满而未续期的。

第四节 宅基地使用权

一、宅基地使用权概述

（一）宅基地使用权的含义

宅基地使用权，是指以建造住宅及附属设施为目的，对集体所有的土地进行占有和使用的权利。宅基地使用权具有如下特性:

1.宅基地使用权的主体具有特定性，原则上限于农村居民。

2.宅基地使用权客体具有特定性，限于集体所有土地。

3.宅基地使用权的内容具有特定性，仅限于依法建造并保有个人住宅及其附属设施，

4.宅基地使用权的初始取得具有无偿性。

5.宅基地使用权没有期限限制。

（二）宅基地使用权与相关权利的比较

1.宅基地使用权与土地承包经营权。

2.宅基地使用权与建设用地使用权。

二、宅基地使用权的取得

（一）宅基地使用权的设立

依他物权取得的原理，他物权的设立大多依赖于设定他物权的合同。

1.设立宅基地使用权的条件。

2.设立宅基地使用权的程序。

3.设立宅基地使用权的限制。

（二）宅基地使用权的流转

我国不允许宅基地使用权的单独流转，但是农村村民私有房屋的流转并不为法律所禁止，因此，宅基地使用权也可以通过房屋转让而一并取得 .

（三）宅基地使用权的登记

宅基地使用权属于不动产权利，依《物权法》规定，不动产权利以登记为其公示方法，但是宅基地使用权主体在现行法下仅限于本集体经济组织成员，他们彼此相识，甚至是本家，乃至亲属，加之现行法严格限制宅基地使用权的流转，本村村民占有宅基地之上的房屋即足以公示其对相应范围内的宅基地享有使用权，因此，就宅基地使用权而言，可以以占有为其公示方法。同时，为“定分止争”，并为宅基地使用权的流转留下空间，允许寻求登记以为公示。

三、宅基地使用权的效力

（一）宅基地使用权人的权利

1.权利人有权在宅基地上建造房屋和其他附属物。

2.权利人有权处分宅基地使用权。

（二）宅基地使用权人的义务

宅基地使用人的义务主要是按照规定的用途使用宅基地。宅基地是用以建造村民住宅的，宅基地使用权人不得擅自将宅基地挪作他用，如利用宅基地建设厂房、旅馆、酒店等。

四、宅基地使用权的消灭

宅基地使用权因以下事由而消灭:

1.宅基地因自然原因灭失。

2.宅基地的收回和调整。

3.宅基地被征收。

29

4.其他原因。

第五节 地役权

一、地役权概述

（一）地役权的含义

地役权是指不动产权利人为某特定不动产的便利而使用他人不动产,使其负一定负担的物权。地役权具有如下属性:

1.地役权是存在于他人土地之上的物权。

2.地役权是为需役地便利而设的物权。

3.地役权是使供役地负一定负担的物权。

（二）地役权的特征

与其他用益物权相比，地役权具有如下特征:

1.从属性。

2.不可分性。

（三）地役权与相邻关系

地役权是为自己土地的便利而利用他人土地的权利;相邻关系是指相邻不动产的所有人和使用人之间在对不动产进行使用时，彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系。地役权与相邻关系是既有联系又有区别的两项制度。两者之间的相同之处主要表现在三个方面:

（1）产生原因相同。

（2）在权利内容方面，两者也有重合之处，

（3）在法律救济途径上，由于两者同属于物权的范畴，因此，两者的权利人都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。

尽管两者之间存在着相同之处，但两者之间也存在着许多差异:

1.二者的法律性质和发生依据不同。

2.二者的调整范围、方法不同。

3.二者的调节限度不同。

4.二者在有无对价上不同。

5.二者在存续期间上不同。

（四）地役权制度的价值

1.地役权是对物权法定原则的补充。

2.地役权可经济地利用不动产，提高土地资源的利用效率。

3.地役权可弥补相邻关系的不足。

二、地役权的取得

（一）地役权的设立

1.地役权合同。地役权通常由需役地权利人与供役地权利人之间以合同方式设定。

2.地役权的登记对抗主义。

（二）地役权的转让

地役权是一种从属性权利，因此地役权不能够被单独地转让，我国《物权法》第164条即规定，地役权不得单独转让。

三、地役权的效力

（一）地役权人的权利

1.使用供役地的权利。地役权是权利人为其土地的方便和利益而利用他人土地的权利，因此，地役权的实现必须以使用供役地为条件。

2.从事附属行为的权利。地役权人为实现其权利，可以在供役地上为必要的附属行为，

3.设置附属设施的权利。

（二）地役权人的义务

1.合理使用供役地的义务。

2.支付费用的义务。

（三）供役地权利人的权利

1.对附属设施的共同使用权。

2.费用支付请求权。

3.利用场所及方法的变更请求权。

（四）供役地权利人的义务

1.允许地役权人利用土地。

2.分担共用设施的维持费用。

四、地役权的消灭

（一）地役权消灭的事由

地役权是一种不动产物权，不动产物权的一般消灭事由（如期限届满、抛 弃、混同、约定的消灭事由发生）当然适用于地役权。地役权消灭的特殊事由主要有:

1.供役地或需役地的灭失。

2.地役权的目的事实上已不能实现。

3.供役地人依法解除合同。

（二）地役权消灭的法律后果

地役权消灭的法律后果，主要表现在如下方面:

1.办理注销登记。

2.取回工作物。

案例分析

甲从他人手中购得临近海边的一块土地并建造别墅。该地前边有一公司乙，双方协议约定：乙在30年内不得在该处兴建高层建筑，为此甲每年向乙支付一定数额金钱作为补偿。一年后乙公司迁址，将房屋全部转让给丙房地产开发公司，乙未向丙提及其与甲之间的协议约定。丙购得该房屋后建高层住宅。甲得知这一情况后，要求丙立即停止兴建，遭到拒绝后便向法院提起诉讼，请求法院确认乙与丙之间转让房屋合同无效，并要求赔偿损失。

请分析：

（1）从民法理论上分析，本案属于相邻关系纠纷抑或地役权纠纷？

（2）根据我国现行法律，你认为甲是否有权要求丙停止兴建？

参考答案

（1）依民法理论分析，本案应属于地役权纠纷。

相邻权和地役权的行使都意味着权利人所有权或使用权的扩张，以及邻人所有权或使用权的限制，故实践中容易造成混淆。一般认为，可从如下几方面来认定某一法律关系究竟是相邻权纠纷还是地役权纠纷：

1）有无提供便利的必要性。本案中，丙购地兴建高楼的行为并没有影响到甲今后正常的生活起居，只不过是使其观看大海景色受到一定阻拦。

2）权利取得的方式是法定抑或约定。本案中，“观景权”并非法律规定的相邻关系赋予的权利，而是通过约定的方式取得的。

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3）权利取得是有偿抑或无偿。相邻权的取得具有法定性，通常是无偿的。而地役权的取得大都是有偿的，其依约定而取得，供役地人并没有为需役地人提供便利的法定义务，但供役地人提供的便利确实满足了需役地人的某种特殊要求和需要，为需役地人带来了某种特定的利益，该便利已经超过了法律所施加的义务，为此需役地人应当向供役地人支付一定费用来作为自己获得便利的对价。

本案中，双方约定的金钱应为甲获取地役权而向乙支付的对价。

综上，本案应为地役权纠纷。

（2）我国现行《物权法》明确规定了地役权制度，肯定了其用益物权性质。《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”根据该条，该权利不需要进行登记即可设立，但不登记不能对抗善意第三人。甲与乙之间设立的约定是有效的，地役权于合同生效时即已设立，但是由于并未进行登记，因此不得对抗善意的丙。甲无权要求丙停止兴建，只能要求乙承担相应的责任。

第十九章 担保物权

第一节 担保物权总论

第二节 抵押权

第三节 质权

第四节 留置权

第一节 担保物权总论

一、担保物权概述

（一）担保物权的概念

担保物权是指以确保债务的清偿为目的，于债务人或者第三人所有的物或者权利之上所设定，以取得担保作用的一种定限物权。由此可见:

1.担保物权以确保债权清偿为目的。

2.担保物权是在他人的物或者权利上设立的权利。

3.担保物权是一种定限物权。

（二）担保物权的特征

与其他担保制度相比，担保物权具有如下特征:

1.从属性。

2.不可分性。

3.物上代位性。

（三）担保物权的性质

担保物权是物权还是债权，在大陆法系国家历来存在着争议，主要的观点有 “物权说”、“债权说”和“中间权利说”三种。

我国民法学界的通说认为，担保物权是与用益物权相并列的一类独立的物权类型，而并不是债权或者只是被赋予给债权的优先清偿权的权能，担保物权与用益物权共同构成了定限物权的完整体系。

（四）担保物权的分类

1.法定担保物权与约定担保物权。

2.移转占有型担保物权与非移转占有型担保物权。

3.动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权。

4.登记担保物权与非登记担保物权。

5.留置性担保物权与优先受偿性担保物权。

6.保全型担保物权与投资型担保物权。

二、担保合同

担保合同是担保权人和担保人之间为明确相互权利、义务关系而订立的协议，是以担保债务履行为目的的民事合同。担保物权除留置权是依法律规定而产生的以外，均系依当事人间的合意（担保合同）而成立。

（一）流质契约的禁止

1.流质契约概述。流质契约（或流押契约、流抵契约），是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。

2.流质契约的认定。

3.流质契约的效力。

（二）担保合同的无效

（三）担保合同被确认无效的法律后果

1.主合同有效，担保合同因自身原因而无效时担保人的责任。

2.主合同无效导致担保合同无效时担保人的责任。

3.主合同无效，担保合同也无效时，担保人的责任。

三、担保物权的效力

（一）担保物权的担保范围

担保物权的担保范围，是指担保物权在其所担保的债权届期未获清偿或出现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保财产拍卖或者变卖的价金可以用来清偿的债权范围。

1.主债权。

2.利息。

3.违约金。

4.损害赔偿金。

5.保管担保财产的费用。

6.实现担保物权的费用。

（二）担保物权的竞存及其处理

担保物权的竞存，是指同一财产上并存的数项担保物权之间发生的效力冲突。

1.抵押权和质权的竞存及其处理。

2.抵押权、质权和留置权的竞存及其处理。

（三）人的担保与物的担保并存时的责任承担

1.人的担保与物的担保并存时的责任优先。

2.人的担保与物的担保并存时的追偿。

3.人的担保与物的担保并存时，债权人放弃物的担保的，保证人的责任承担。

四、担保物权的消灭 担保物权的消灭，是指担保物权成立后因一定的法律事实而使其不再存在。引起担保物权消灭的法律事实，即担保物权的消灭原因。根据我国《物权法》的规定，担保物权的消灭原因有以下几种:

（一）主债权的消灭

（二）担保物权实现

（三）债权人放弃担保物权

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形

第二节 抵押权

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一、抵押权概述

（一）抵押权的概念

抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

（二）抵押权的种类

1.不动产抵押权。

2.权利抵押权。

3.动产抵押权。

二、抵押权的设定

（一）抵押当事人

抵押当事人是抵押关系的主体，即抵押关系中享有权利和承担义务的抵押权人和抵押人。

1.抵押权人是取得和享有抵押权的人。

2.抵押人是指以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押权的人。

关于抵押人的资格，应当注意以下几个问题:

第一，国有企业的抵押人资格问题。

第二，公司的抵押人资格问题。

第三，国家机关和公益法人的抵押人资格问题。

（二）抵押财产 抵押财产即抵押人提供担保用于设定抵押权的财产。

1.抵押财产的条件。

2.抵押财产的范围。

（三）抵押合同 抵押合同是抵押权人和抵押人之间为明确相互权利、义务关系而订立的协议，是抵押权人与抵押人签订的，不移转动产的占有，而以该动产担保主合同履行的协议。

三、抵押权登记

（一）抵押权登记概述

1.抵押权登记，又称抵押登记、抵押财产登记，是指登记机关根据当事人的申请，依照法定程序，将抵押财产上设定的抵押权及抵押权变更、终止等记载于特定的抵押财产登记簿上的行为。

2.不动产（权利）抵押权登记的功能。

3.动产抵押权登记的功能。

第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

第184条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第182条： 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押权的设立

第185条： 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

第186条： 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第187条： 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第188条： 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

4、抵押财产的转让

第191条： 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

抵押权的实现

第199条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

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（二）抵押登记的效力

关于抵押权登记的效力，我国对于不动产抵押权和权利抵押权采取登记生效主义，对于动产抵押权采取登记对抗主义。

（三）抵押登记机关

（四）抵押登记程序

抵押登记的程序是指办理抵押登记的具体的动态进程。

1.当事人申请。

2.登记机关的审查。

3.登记机关的登记。

四、抵押权的效力

（一）抵押权的效力范围

抵押权的效力范围包括:

（1）抵押权的担保范围，即哪些债权属于抵押担保 的范围;

（2）抵押标的物的范围，即抵押权的效力及于哪些标的物。抵押权标的物的范围越大，抵押权足额 实现的可能性也就越大，后顺位抵押权人的受偿机会也就越多。

1.抵押财产。

2.从物、从权利。

3.孳息。

4.代位物。

5.添附物。

（二）抵押权对抵押权人的效力

1.抵押权人的优先受偿权。

2.抵押权人的顺位权。

3.抵押权人的保全权。

4.抵押权人的处分权。

（三）抵押权对抵押人的效力

抵押权对抵押人的效力主要体现在以下几个方面:

1.抵押人对抵押财产的处分权。

2.抵押人的出抵权。

3.抵押人的出租权

4.抵押人的收益权。

5.抵押人的追偿权。

（四）抵押权对抵押财产上其他权利的效力

抵押权和租赁权。

第一，抵押权对抵押财产上已存在的租赁权的影响。

第二，抵押权对抵押财产上后设立的租赁权的影响。

五、抵押权的实现

（一）抵押权实现的条件

1.须抵押权有效存在。

2.债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形。

（二）抵押权实现的途径

1.公力救济途径。

2.自力救济途径。

抵押权的实现方式包括折价、拍卖、变卖等三种方式。

六、最高额抵押权的特别规定

（一）最高额抵押权的概念和特征

1.最高额抵押权的界定。

为担保债务的履行，债务人或者第三人对于一定 期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

2.最高额抵押权的特征。

最高额抵押权是一种特殊抵押权，当然具有别异于一般抵押权的特质。

第一，最高抵押权的从属性较为缓和。

第二，最高额抵押权具有特定性。

第三，最高额抵押权须预定最高债权限额。

第四，最高额抵押权的实现以对债权进行决算为必要。

（二）最高额抵押权的设定

1.最高额抵押合同。

2.最高额抵押权设定登记。

（三）最高额抵押权的效力

1.最高额抵押权担保债权的范围。

2.最高额抵押合同条款的变更。

3.最高额抵押权的处分。

（四）最高额抵押权的确定

最高额抵押权的确定，也称最高额抵押权的原本的确定或担保债权的确定， 是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，由于一定事由的发生而变为具体、特定。最高额抵押权的确定有利于确定最高额抵押权人的优先受偿范围，保护利害关系人的利益。 根据我国《物权法》的规定，最高额抵押权的确定事由主要以下几类: （1）债权确定期间届满。

（2）新的债权不可能发生。

（3）抵押财产被查封、扣押。

（4）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

（5）法律规定债权确定的其他情形。

最高额抵押权确定后，一般认为发生下列效力:

（1）最高额抵押权转变为一般抵押权。

（2）被担保债权的原本（即主债权）确定。

（3）利息等的处理。

七、浮动抵押权的特别规定

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（一）浮动抵押制度及其确立

根据我国《物权法》第181条的规定，浮动抵押权是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿的权利。

（二）浮动抵押权的设定

1.浮动抵押权的主体。

2.浮动抵押财产的范围。

3.浮动抵押合同。

4.浮动抵押权的登记。

（三）浮动抵押权的效力

浮动抵押权的效力大体与动产抵押权的效力相同，最大的差别在于浮动抵押权有一个效力休眠期。

浮动抵押的休眠，也称浮动抵押的效力休眠，是指在抵押财产确定之前，抵押权人没有支配具体抵押财产的权利，或不产生禁止抵押人在正常经营范围内处分抵押财产的权利，除非在抵押合同中对某些财产或处分行为作相反的规定。

（四）浮动抵押财产的确定

浮动抵押最大的制度价值在于，赋予抵押人对抵押财产的自由处分权，使抵押人既能获得来自于债权人的资金支持，又能使自己的正常经营免受不利影响。 浮动抵押权设定后，因抵押人可对抵押物自由处分，抵押物具有不特定性，其形态变动不居，价值飘浮不定。

第三节 质权

一、质权概述

（一）质权的概念和特征

质权，是指债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有或控制，作为债权的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人以该财产或权利折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。

1.质权以占有为公示方法。

2.质权的标的为动产或财产权利，但不包括不动产。

3.质权具有留置效力，并就标的物直接支配以实现质权。

二、动产质权

动产质权，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为 债权的担保。债务人不履行债务时，债权人依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。

（一）动产质权的当事人

（二）动产质权的标的物

（三）转质

质权人为了担保自己或者他人的债务，有权以质押财产设定新的质权，称为转质。

1.承诺转质

承诺转质，是指质权人征得出质人的同意而将质押财产转质于第三人的行为。

2.责任转质

（四）动产质权的设定

1.动产质押合同的订立。设立质权，当事人应当采取书面形式订立质押合同。

2.动产质押合同的内容。

3.动产质押合同的生效与动产质权的设定。

4.动产质权的善意取得。

（五）动产质权的效力

1.动产质权所及标的物的范围

动产质权所及标的物的范围，主要包括从物、孳息、质押财产的代位物。

2.动产质权对于质权人的效力

第一，占有和留置质押财产的权利。

第二，质押财产孳息收取权。

第三，费用返还请求权。

第四，物上代位权。

第五，优先受偿权。

第六，保管质押财产的义务。

第七，返还质押财产的义务。

3.动产质权对于出质人的效力

第一，质押财产的处分权。

第二，物上保证人的追偿权。

第三，质押财产受侵害时的救济权。

（六）动产质权的实现

动产质权的实现，是指质权人于其债权已届受偿期而未受偿，或者发生当事人约定的实现质权的情形时，以质押财产的价值受偿。动产质权的实现方法有三种，即折价、拍卖、变卖。

三、权利质权

权利质权，是指以所有权以外的可让与财产权为标的而设定的质权。在社会财富的类型逐渐由以有体财产为主转化为以权利为主的情况下，权利质权制度尤为重要。

（一）可以出质的权利

1.须为财产权。

2.须有让与性。

3.须为适于设质的权利。

（二）票据质权

本处所讨论的票据质权是指狭义的票据质权，亦即票据法上所称票据（汇票、本票、支票）的质权，而不包括仓单、提单等的质权。票据质权是以票据权利为标的的质权，在性质上属于债权质权.

1.票据质权的设定

2.票据质权的实现

（三）存单质权

存单，亦称存款单，是表明存款人与金融机构之间存在存款合同关系的凭证。存单在性质上属于证权证券，即证明存款人作为存款合同债权人的证书。

1.存单质权的设定和效力。

第一，以伪造、变造的虚假存单出质的，质押合同因标的虚假而为无效合同。

第二，以虚开的存单设立质权的效力。

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第三，存单核押。存单核押是指质权人将存单质权的情况告知金融机构,并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存单的真实性予以确认并在存单上或以其他方式签章的行为。

2.存单质权的实现。

（四）股权质权

股权质权，是指出质人以其所拥有的股权作为质押财产而设立的质权。

1.股权质权的设定。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券 登记结算机构办理出质登记时设立。以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

2.股权质权的效力。股权质权，除具有一般质权的效力之外，还有以下两 个特殊效力:

第一，股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

第二，质权人取得公司或合伙企业的盈余分配权及剩余财产分配权。

3.股权质权的实现。股权质权的实现，其结果是发生股权的转让，因此,出质股权的处分必须符合我国《公司法》关于股权转让的规定。

（五）知识产权质权

知识产权质权是指以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权利为标的而设定的质权。

1.知识产权质权的设定。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。

2.知识产权质权的效力。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

（六）应收账款质权

应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权，在性质上属于一般债权，包括尚未发生的将来债权，但仅限于金钱债权。这里的应收账款包括了公路、电网等收费权。

1.应收账款质权的设定。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。

2.应收账款质权的效力。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

3.应收账款质权的实现。在应收账款的清偿期和质权所担保债权的清偿期同时到期的情况下，质权人可以直接向应收账款债务人请求给付。

质权的设立

第210条： 设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

第211条： 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

第212条： 质权自出质人交付质押财产时设立。

1、质权法律关系

第208条： 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

3、质权人的权利、义务

第213条 质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

第214条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

第215条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

权利质权

第223条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第224条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

第四节 留置权

一、留置权的概念和特征

留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权人所享有的留置其已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。特征 :

1.留置权是法定的担保物权。

2.留置权与原始债权具有牵连性。

3.留置权以合法占有债务人的动产为要件。

4.留置权的效力具有双重性。

二、留置权的成立

（一）留置财产的范围

留置权为法定担保权，其成立基于法律的直接规定，当事人不得任意依约定创设留置权，但允许当事人以约定排除留置权的适用。

1.留置财产仅限于动产。

2.法律规定不得留置或当事人明确不得留置的动产不能作为留置财产。

3.留置财产是否仅限于债务人所有的财产。

（二）留置权的成立条件

1.债权人已经合法占有债务人的动产。

2.债权人占有的动产与债权属于同一法律关系。

3.债务人不履行到期债务。

三、留置权的效力

（一）留置权对于留置权人的效力

1.留置权人对留置财产的占有权。

2.留置权人对留置财产孳息的收取权。

35

3.留置权人对标的物的保管使用权。

4.留置权人收取必要保管费用的权利。

5.留置权人的优先受偿权。

6.留置权人对留置财产的保管义务。

7.留置权人返还留置财产的义务。

（二）留置权对债务人的效力

1.债务人保有留置财产的所有权。

2.债务人行使所有权受到限制。

3.债务人负有偿付必要费用的义务。

四、留置权的实现

留置权的实现，是指留置权人主实现留置权利的行为过程。留置权人实现留置权是通过对留置财产的变价受偿来实现，因此，留置权的成立，并不等于留置权，留置权人实现留置权,除了必须具备前面所述的留置权的成立要件之外，还必须依法定的条件、程序及方法进行。

（一）实现留置权的条件

1.债权人持续地占有债务人的动产。

2.债务人在宽限期内仍未履行债务。

3.不存在妨碍留置权实现的法定或约定情形。

（二）实现留置权的程序

1.留置权人应对债务人发出履行债务的通知。

2.折价或变卖、拍卖留置财产必须经过一定期间。

（三）实现留置权的方法

留置权人实现留置权，主要有三种方法:

其一，以留置财产折价;

其二，拍卖留置财产;

其三，变卖留置财产。

1、留置权法律关系

第230条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

2、留置财产

第231条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

3、留置权的实现

第236条： 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

第二百三十九条： 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

第二百四十条 ：留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

甲向乙借款20万元，甲将价值19万元的房屋抵押给乙，双方订立了书面抵押合同。但嫌办理登记手续过高，经乙同意未办理登记手续。另外，甲以自己的一台价值1万多元的电脑质押给乙，双方订立了质押合同。乙因为不会用电脑便决定仍将其放在甲处。一年以后，甲因做生意亏本无力还债，乙要求行使抵押权和质权。

甲、乙、丙于19xx年8月8日各出资1万元买得一幅名画。约定由甲保管。同年10月，甲遇丁，丁愿购此画。甲即将画作价4.5万元卖给丁。事后，甲告知乙、丙。乙、丙要求分得卖画款项，甲即分别给乙、丙各1.5万元。丁购该画后，于同年12月又将画以5万元卖给戊。两人约定：买卖合同签订后即将画交付戊，但因丁欲参与个人收藏品展，故与戊约定，若该画交付后半年内该收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移戊。依此约定，丁将画交付戊，戊亦先期支付价款4万元。戊友巳亦爱该画。20xx年3月，已以6万元价格自戊处买此画。已嫌该画装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因已未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知已应在30日内付其付费用，但已仍未能按期支付。庚装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额补偿给已。已不同意庚装裱店这一做法。又，丁于19xx年12月与戊签订合同，因经营借款需要又于20xx年2月将该画作为抵押物与辛签订了抵押合同，辛以前即知丁有该画，后辛在庚装裱店见此画，方知丁在抵押该画之前已将该画卖给戊。辛找丁评理，丁找已，要求已返还该画或支付戊尚未支付的1万元价款。

问：（1）本案主要涉及哪些民事法律关系？

（2）甲是否有权出卖该画？甲与丁之间的买卖行为是否有效？

（3）丁与戊之间的买卖合同是否成立？该画的所有权何时转移？

（4）戊是否有权出卖该画？已能否取得该画的所有权？

（5）庚装裱店的作法是否合法？

（6）丁能否以该画作抵押向辛借款？辛的权益能否得到保护？

第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

案例分析

1.甲为了筹款向乙借了20万元，并提供自己的一间价值8万元的房屋和一辆价值15万元的汽车做抵押，并办理了抵押登记。不料，在办完抵押登记回来的路上，甲驾驶汽车被一辆违规行驶的汽车撞伤，汽车也被撞坏，经估价，该车还值3万元，根据保险合同保险公司赔偿甲10万元。那么，根据民法原理和相关法律分析： 甲、乙之间的汽车抵押的效力如何？对保险赔偿金10万元应当如何处理？

2.20xx年8月，郭某为了筹集资金，向其朋友孙某借款50万元，并许诺将自己刚刚买下的一套价值40万元的房屋抵押给孙某，孙某考虑到房价一直在上涨，遂答应借款。不料，两人开车去办理抵押登记时，汽车发动机失灵，郭某对孙某说：“看来今天办不了了。改天抽空再办吧，你还信不过我？”因为两人关系一直不错，孙某看郭某很诚恳，就同意了。20xx年9月，有消息说该地被划入开发区，房价大涨，郭某的房子又临大路，位置很好，因此价格上涨了20万元。孙某一直催郭某赶紧办理抵押登记，郭某说：“现在房价上涨了，我正好还缺一笔资金，你能不能再借我10万？” 36

并许诺钱到手后立即办理抵押登记。

孙某担心不借钱，郭某不给办理登记，就又借给了他10万元。两人共同去办理了登记。试分析：

（1）假如在办理登记后，郭某又背着孙某将房子转让给赵某并办理了过户手续，那么孙某是否还享有对房子的抵押权？赵某能否取得该房的所有权？

（2）假如该地并未被划入开发区，房价又降至35万元。那么郭某是否有义务应孙某要求提供25万元担保以进行补充？

参考答案

1.本题涉及担保物权的物上代位性和不可分性。所谓物上代位，是指标的物因出卖、出租、消灭或毁坏，发生以金钱或其他财物代替时，担保物权人可以对此行使权利。《担保法解释》第80条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”《物权法》第174条规

定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”汽车虽然被损坏，但是仍旧值3万元，其剩余的价值仍应用做抵押，根据担保物权的不可分性，并不影响抵押权的存在，抵押关系依然有效。汽车毁损的10万元赔偿金也应当用于担保甲对乙的债务。根据题意，两人刚刚办理完抵押登记，因此债务显然还没有到清偿期，因此甲、乙可以协商用10万元赔偿金提前清偿债务，乙也可以请求提存该10万元保险赔偿金。

2.（1）《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

本案中，郭某和孙某已经办理了抵押物登记，因此孙某仍可以对房屋行使抵押权。赵某若想要取得房屋的所有权，需要代替郭某清偿债务或由郭某自行清偿债务，赵某替郭某清偿后可以向郭某追偿。

（2）本题涉及抵押权的不可分性。所谓不可分性，就是指担保物的各个部分应该担保债权的全部，享有担保物权的债权人有权就担保物的全部行使担保物权，担保物是否被分割或产生部分的毁损灭失，或担保物权所担保的债权是否已经部分履行，都对担保物权的存在不产生影响。《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”《担保法》第51条规定：“抵押人

的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”因此，只有在抵押人存在过错的情况下，抵押权人才有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。而本题中，房价的上涨或下跌与郭某的行为无关，因此，郭某无须再提供补充担保。

第二十章 占有

第一节 占有概述

第二节 占有的分类

第三节 占有的取得、变更与消灭

第四节 占有的效力

第五节 占有的保护

第一节 占有概述

一、占有的含义 占有是占有人对物的事实上的控制和支配。

二、占有与相关概念的区别

（一）占有与持有持有是人对物的单纯的实体接触。关于占有与持有的关系，因是否以心素为 占有的构成要件认识不一而有所不同。

三、占有的功能

（一）保护功能

占有的保护功能，是指占有具有保护现实存在的状态不受第三人侵犯，从而维护法律秩序稳定的功能。

（二）公示功能

占有的公示功能，是指占有具有的表彰本权的作用。占有人占有某物往往以一定的财产权利为基础，从另一个角度来说，占有是其背后权利的外在表现。占有的公示功能主要体现在三个方面:

（1）权利移转效力，

（2）权利推定效力。

（3）善意取得效力。

第二节 占有的分类

一、有权占有和无权占有

二、善意占有与恶意占有

三、直接占有与间接占有

四、自主占有与他主占有

五、自己占有与占有辅助

第三节占有的取得、变更与消灭

一、占有的取得

（一）占有的初始取得

占有的初始取得，是指不以他人的占有为根据而取得对物的占有，如遗失物的拾得、无主物的先占。

（二）占有的继受取得

占有的继受取得是指基于他人既存的占有而取得对物的占有。

1.占有的创设取得。

2.占有的移转取得。

二、占有的变更

占有的变更，是指占有从一种类型转向另一种类型，比较重要的占有变更主要有:

（一）有权占有变为无权占有

当占有人丧失其本权后仍进行占有的，则其有权占有变为无权占有。

（二）善意占有变为恶意占有

当无权占有人知道或者应当知道其占有没有合法根据之时，善意占有变为恶意占有。

（三）他主占有变为自主占有

当他主占有人向使自己成为占有人的人表示了所有的意思时，他主占有成为自主占有。

三、占有的消灭

（一）直接占有的消灭

直接占有因占有人取得对占有物事实上的控制和支配而发生，也因占有人丧失对占有物事实上的控制和支配而消灭。对于占有物控制和支配的丧 37

失的认定尚须结合具体事实，依法律规定及一般社会观念予以确认。

（二）间接占有的消灭

间接占有的消灭有如下原因:

1.直接占有人丧失占有。

2.直接占有人拒绝承认间接占有。

3.返还请求权消灭。

第四节 占有的效力

一、占有的权利推定效力

占有的权利推定效力，是指基于占有之背后真实权利存在的盖然性，为保护占有人的权益，实现占有制度的立法宗旨，法律所作的占有人基于其占有而产生的各种权利外象具有真实的权利基础的推定。

二、占有的状态推定效力

占有的状态推定效力，是指法律为了更好地保护占有人的利益，实现占有制 度设立的宗旨，而作出的在无相反证明的情况下，推定占有人之占有为无瑕疵占有等规定。

三、占有人的权利与义务

占有人的权利与义务包括有权占有人的权利义务和无权占有人的权利义务。

（一）占有物的使用、收益权。

（二）费用偿还请求权。

（三）返还占有物的义务。

（四）赔偿损失的义务。

第五节 占有的保护

一、占有人的自力救济

占有人在其占有受到侵害时，如果侵害人没有比占有人更强的权利，则占有人有权依其占有进行自力救济。对于占有人的自力救济权，各国立法例上并不一致。法国、日本民法对此没有规定，而德国、瑞士民法则明文规定了占有人的自力救济权。

二、占有保护请求权 占有保护请求权，又称为占有人的物上请求权、占有人的请求权、占有物上请求权、基于占有而发生的请求权。

（一）占有物返还请求权。

（二）排除妨害的请求权。

（三）消除危险请求权。

三、占有的损害赔偿请求权

如果占有人是基于物权而有权占有某物时，他人对该物加以侵占或妨害并造成损失时，该占有人不仅可以基于物权而行使物权请求权，还可以行使占有保护请求权，就所遭受的损害可以行使侵权损害赔偿请求权或违约损害赔偿请求权。

案例分析

19xx年4月16日，宋某正在家中耕田，被林山县公安局传唤。公安局认为，宋某的耕牛是赃物，应予扣押。宋某申辩，耕牛是买来的。公安局调查后证实，此牛原为陈德所有，19xx年12月25日，被王二偷走。王二当天就把牛卖给了刘丕。因为刘丕知道牛是赃物，因此只花了500元。此牛在刘丕家饲养了不到一个月，便再次丢失。刘根拾得此牛，饲养了12天，后又将此牛卖给了宋某。（律考，有改动）

依据《物权法》的规定回答下列问题：

（1）若陈德要求返还耕牛，宋某是否应当返还？为什么？

（2）刘丕饲养耕牛的费用能够要求补偿吗？为什么？

（3）请根据占有的几种分类，分析王二对耕牛的占有属于哪一类？

参考答案

1）宋某应当返还耕牛。《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”因此陈德有权要求受让人宋某返还原物。

（2）刘丕无权要求补偿饲养耕牛的费用。刘丕明知该牛是赃物仍予以购买，其对耕牛的占有是恶意的，与善意占有相比，恶意占有受到法律保护的程度较低。对于善意占有人而言，权利人应当支付其因维护动产或不动产所支出的必要费用，但恶意占有人无权要求权利人支付此种费用，因此陈德无须支付刘丕因此付出的饲养费用。

（3）王二将牛偷走，对耕牛为直接占有、自主占有、恶意占有、自己占有、无权占有。

38

普通高等教育“十一五”国家级规划教材

教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）

21世纪法学系列教材

民 法 （第四版）

主编 王利明

中国人民大学出版社

第三编

债权总论

第二十一章 债的概述

第一节 债的概念和特征

第二节 债的要素

第三节 债的发生原因

第四节 债的分类

第一节 债的概念和特征

一、债的概念

我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。其含义：

（一）债是一种民事法律关系 。

债是民事主体之间以权利义务为内容的法律关系，因而是受国家法律保护的。

（二）债是特定当事人之间的法律关系 。

（三）债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系。

（四）债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。

二、债的法律特征

（一）债反映财产流转关系 财产关系依其形态分为财产的归属利用关系和财产流转关系。

（二）债的主体双方只能是特定的 如上所述，债是特定当事人间的民事法律关系，因此，债的主体不论是权利主体还是义务主体都只能是特定的。

（三）债以债务人应为的特定行为为客体 债的客体是给付，亦即债务人应为的特定行为。

（四）债须通过债务人的特定行为才能实现其目的

（五）债的发生具有任意性、多样性

（六）债具有平等性和相容性在同一标的物上不仅可成立内容相同的数个债，并且债的关系相互间是平等的，不存在优先性和排他性。

第二节 债的要素 债的要素，是指构成债的要件或成分。作为要素，是债不可缺少的组成部分，否则就不能成为债。债作为一种法律关系，自然应包括主体、内容与

一、债的主体 债的主体即债的当事人，包括债权人与债务人。

二、债的内容 通说认为，债的内容为债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务。也有的人认为，债的内容就是债务人的行为。

（一）债权

（二）债务

三、债的客体 债的客体是指债权债务共同指向的对象。

首先，在债的客体与债的标的有无区别上有不同的看法。

其次，在债的客体为何上有不同的见解。

第三节 债的发生原因

一、债的发生原因概述

债的发生原因，又称债的发生根据。

债的发生原因可分为两类:一是基于合同;一是基于法律规定。

在各国法上，可发生债的法律事实主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他。

二、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同之债是当事人根据其利益依其意思自行设定的，因此合同之债属于意定之债。

三、无因管理

无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。无因管理为法律规定的债的发生原因。

四、不当得利

不当得利是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。不当得利可因各种原因发生，但作为债的发生原因，则不论其是因何原因造成的，只要发生不当得利的后果，就在当事人间产生不当得利之债。

五、侵权行为

侵权行为是指不法地侵害他人的合法权益应负民事责任的行为。因侵权行为的实施在受害人与侵害人间形成债权债务关系，侵权行为也是债的发生原因。

六、其他原因

合同、无因管理、不当得利、侵权行为是债的发生的主要原因，除此以外,其他的法律事实也会引起债的发生。例如，拾得遗失物会在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系;因缔约过失，会在缔约当事人间产生债权债务关系。

第四节 债的分类

一、单一之债与多数人之债

39

根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。 单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。 ，是指债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债。

二、按份之债与连带之债

对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。

（一）按份之债

按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。

（二）连带之债

债务关系 因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。

三、简单之债与选择之债

根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。 简单之债，有的称为单纯之债，通说是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。因为简单之债的当事人在债的履行上并无选择性，所以简单之债又称为不可选择之债。 选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。

四、特定之债与种类之债

根据债的标的物的性质，债可分为特定之债与种类之债。

（一）特定之债

特定之债有广义与狭义之分。广义的特定之债是指各种特定给付的债，既包括给付特定的物，也包括给付特定的劳务、权利等。狭义的特定之债仅指债务人应给付特定的物的债，即以特定物为标的物的债。我们这里所说的特定之债是指 狭义的特定之债。

（二）种类之债

我们这里所说的种类之债即指狭义的种类之债。

五、财物之债与劳务之债

根据债务人履行债务的内容，债可分为财物之债与劳务之债。

财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债。财物之债的特点在于，债务人履行债务是向债权人交付一定的财物，移转一定的财产权利给债权人。 劳务之债，是指债务人须以提供一定劳务履行债务的债。劳务之债的债务人须向债权人提供一定的劳务。

案例分析

甲、乙、丙三人约定，由甲出资5 000元，乙出资1万元，共同购买一辆货车，由丙提供驾驶技术，从事长途货运，三人共同管理，共同承担责任。三人依约定购买一辆卡车，与A公司签订合同，为其运输从B电脑公司购买的35台电脑。在B公司提货时，由于工作人员的疏忽，实际交付给甲、乙、丙三人36台电脑。在运输过程中，由于丙驾驶不慎，造成卡车倾覆，车载电脑全部毁损。A公司要求甲承担责任，甲辩称乙也有份，只让自己赔偿不公平，而且货物毁损是由于

丙驾驶失误造成的，与自己无关，不愿承担赔偿责任。同时，B公司工作人员此时发现多交付了一台电脑，便致电A公司，要求其返还该电脑或补齐货款。

（1）A公司要求甲赔偿损失是否成立？

（2）多装的一台电脑如何定性？

（3）该批电脑的损失如何承担？

参考答案

（1）A公司要求甲赔偿损失可以成立。根据我国《民法通则》的规定，二人或二人以上共同出资、共同劳动、共同管理，按出资比例分红和承担风险所形成的关系为合伙。本案中，甲、乙、丙分别通过提供资金、劳务等方式，共同从事长途货运，完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求，甲、乙、丙三人之间属于合伙关系。根据《民法通则》规定，各合伙人之间承担连带责任，即债权人有权要求任何一个或几个债务人履行债务。因此，对于运输过程中，由于丙失误造成的损失，甲与乙均负有

连带责任。A公司可以任意要求甲、乙、丙中一人或几人承担责任，甲无权以丙的过失作为抗辩。

（2）多装的一台电脑属于不当得利。所谓不当得利是指没有法律或者合同上的根据，因他人财产受损失而使自己获得利益的法律事实。其构成必须符合以下条件：一方获得利益、他方受损、一方获利与他方受损之间有因果关系、无合法的依据。本案中，对于多装的一台电脑，双方合同中并没有约定，而是由于B公司工作人员的失误造成的，B公司遭受了损失，A公司从中获得了利益，因此构成不当得利。

（3）35台电脑的损失由A公司承担，多装的一台电脑由B公司承担责任。对于该35台电脑而言，根据合同法的规定，风险自交付时转移。本案中，由于是A公司上门提货，因此货物在B公司装运完毕就应视为交付完毕，货物毁损灭失的风险自此时起就转移至A公司，因此对于运输途中发生的毁损情况，应由A公司承担责任。对于多装的一台电脑，其性质属于不当得利。依据我国法律规定，不当得利的法律效力是得利人返还不当之利，对于善意的不当得利人，其返还范围仅限于现存利益。这一台电脑，是由于B公司工作人员的失误造成的，A公司不存在恶意，因此A公司仅负有返还现存不当得利的义务，由于该台电

脑已经因事故灭失，因此A公司无须承担返还义务，该台电脑的损失由B公司自行承担。

第二十二章 债的履行

第一节 债的履行概述

第二节 债的适当履行

第三节 双务合同履行中的抗辩权

第一节 债的履行概述

一、债的履行的概念 债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务。债的履行可以分为完全正确履行、不适当履行和不履行。不适当履行包括履行迟延、受领迟延和加害履行。债的履行有以下含义:

（一）债的履行是债务人所为的特定行为。

（二）债的履行是债务人履行其全部义务的行为。

（三）债的履行要求债权人予以协助。

（四）债的履行是债消灭的主要原因。

二、债的履行的分类

债的履行从债务人履行的情况上，可分为以下几种情形:

（一）完全正确的履行

（二）不适当履行

债的不适当履行是指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律规定

（三）债的不履行

债的不履行，是指债务人根本就没有履行债务，包括履行不能与拒绝履行两种情形。

1.履行不能。

40

2.拒绝履行。

第二节 债的适当履行

一、债的履行主体适当

债的履行主体包括履行债务的主体和接受债务履行的主体，是指履行债务和接受债务履行的人。

二、债的履行标的适当

通说认为，履行标的即给付标的，是指债务人应给付给债权人的对象，如货物、劳务等。

三、债的履行期限适当

履行期限，是债务人履行债务和债权人接受履行的时间。债的当事人应在合同约定的或者法律规定的期限内履行。

四、债务的履行地点和方式适当

履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行的地点。

五、债的履行方式适当

履行方式是指债务人履行义务的方法。

第三节 双务合同履行中的抗辩权

一、双务合同履行中的抗辩权概述

双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

二、同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权概述

同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权（《合同法》第66条）。

（二）同时履行抗辩权的构成要件

1.须由同一双务合同互负债务。

2.须双方互负的债务均已届清偿期。

3.须对方未履行债务或未提出履行债务。

4.须对方的对待给付是可能履行的。

（三）同时履行抗辩制度的适用范围同时履行抗辩制度主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。

（四）当事人一方违约与同时履行抗辩权

1.迟延履行与同时履行抗辩权

2.受领迟延与同时履行抗辩权

3.部分履行与同时履行抗辩权

4.瑕疵履行与同时履行抗辩权

三、不安抗辩权

（一）不安抗辩权的概念

我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或可中止自己的履行;后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同（《合同法》第68、 69条）。 （二）不安抗辩权成立的条件

1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。

2.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

（三）不安抗辩权的行使

为了兼顾后给付义务人的利益，也便于他能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人（《合同法》第69条），该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务（《合同法》第68条第2款）。

（四）不安抗辩权的效力

1.先给付义务人中止履行

2.先给付义务人解除合同

（二）先履行抗辩权的行使

先履行抗辩权的行使是否需要明示，应区分情况而定。在先履行一方未构成违约时，先履行抗辩权的行使不需要明示。

四、先履行抗辩权 先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 （一）先履行抗辩权的成立要件

（1（2）两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问。

（3）先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。

三）先履行抗辩权的效力

先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益，在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。

案例分析

甲向乙、丙借款。为还欠款，甲与乙、丙约定，以自己的一套住房抵债，将该房产权归乙所有，再由乙承担对丙的债务。经过协商，乙丙均表示同意。乙在向当地房管部门申请办理房屋过户手续时，了解到该住房被当地人民法院查封，致使乙没有成功办理产权过户手续，乙也没有偿还丙的债务。问题：

（1）本案中，甲以住房抵偿乙、丙的欠款是否构成代物清偿？

（2）本案中，由乙偿还甲欠丙的债务是否发生债务承担的效力？

参考答案

（1）没有发生代物清偿的效力。依《民法通则》第84条的规定，债是当事人之间依照法律规定或者合同约定产生的权利义务关系。债务人应当严格依照合同的标的履行义务，但经协商一致，债务人可以其他标的履行，即为代物清偿。代物清偿发生效力的要件为：1）必须以原债务存在；2）必须以他种给付代替原给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定；3）双方当事人有关于代物清偿的协议；4）债权人必须现实地受领给付。代物

清偿具有消灭债的关系的效力，即原债权人和债务人之间的债务关系消灭。本案中，甲以享有合法产权的房屋抵偿对乙、丙的债务，双方当事人的意思表示真实，但乙作为债权人，因为该房屋被人民法院查封没有现实地受领代偿物，因此代物清偿没有实现，甲与乙、丙之间的债权、债务关系没有消灭。

（2）不发生债务承担的效力。依《合同法》第79、84条的规定，除根据合同性质、当事人约定以及法律规定不得转让的债务外，当事人可以约定合同的全部义务或者部分义务由第三人承担，但须经过债权人的同意。依据《民法通则》第62条的规定，民事法律行为可以附条件。附条件的民事法律行为在所

41

附条件符合时生效。本案中，甲欠丙的债务是可以依法转让的义务，甲将该债务转由乙承担，须经丙的同意。但该债务承担是以甲与乙之间的债务承担协议为基础的，而该债务承担协议是附条件的协议，即以乙现实地取得甲的房产为前提的，现在乙没有能够取得甲的房屋所有权，即该债务承担协议未成就，该债务承担协议也不发生效力。因此，乙不承担甲欠丙的债务。

第二十三章 债的保全和担保

第一节 债的保全

第二节 债的担保

第一节 债的保全

一、债的保全的概念

债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。 债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。

二、债权人的代位权

（一）债权人代位权的概念

债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

（二）债权人代位权成立的要件

债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项:

1.须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。

2.须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。

3.须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。

（三）债权人代位权的行使

债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使;并且凡债务人的债权人,只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。

（四）债权人代位权行使的效力

1.对于债务人的效力。

债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。

2.对于第三人的效力。

债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。

3.对于债权人的效力。

债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。

三、债权人的撤销权

（一）债权人撤销权的概念

债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

（二）债权人撤销权的成立条件

债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。

1.客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。

2.主观要件。债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。

债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。

（四）债权人撤销权行使的效力 债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。其效力及于债务人、受益人及债权人。

第二节 债的担保

一、债的担保的概念和特征

债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性的特点。

二、债的担保的形式

债的担保的形式，也就是担保的方式、方法，是指当事人用以担保债权的手段。

（一）人的担保

,是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。

（二）物的担保

物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。

三、保证

（一）保证的概念和特征

保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。 保证有以下主要特征:

1.保证具有从属性。

2.保证具有独立性。

3.保证具有无偿性。

4.保证具有补充性。

5.保证具有单务性。

（二）保证合同的成立

保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。

（三）保证的方式

保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。

1.一般保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。

2.

（四）保证担保的效力

1.保证债务的范围。

（1）有限保证。有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务 范围的保证。

（2

2.保证人与主债权人之间的关系。

（五）共同保证 共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。

《担保法》第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。 没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

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（六）保证责任的免除和消灭

保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种:

1.保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。

2.债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。

3.主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。

4.保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。

5.主债务消灭，保证债务消灭。主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证责任当然消灭。

四、定金

（一）定金的概念和性质

定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。

定金有以下五种:

（1）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的定金。

（2

（3）证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金。

（4）违约定金，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受 定金的一方得没收其定金而不予返还;收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。

（5）解约定金，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。

（二）定金合同的成立

定金应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应当采用书面形式。

（三）定金的效力

定金的效力，依定金的性质不同而有所不同。关于我国定金的效力，一般认为定金具有三方面的效力。

1.定金具有证约的效力。

2.预先给付和抵销的效力。

3.担保的效力。

案例分析

1.甲公司向乙公司购买一批货物，价值100万元，合同中约定甲公司先预付货款35万元，其余的65万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，没有约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将65万元的债务转移给欠自己70万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还65万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求

其承担保证责任，丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉诸法院。问题如下：

（1）丙公司保证担保责任的范围如何确定？

（2）甲公司转让债务的行为是否有效？

（3）丙公司是否继续承担保证责任？

（4）若乙公司将其债权转让给戊，而未经保证人丙的同意，则丙公司是否继续承担保证责任？

（5）若题中甲、乙约定，预付款35万元为合同定金，且甲已经交付给乙，同时合同中

约定如若双方违约，违约金为50万元，那么在乙不履行合同的情况下，甲理论上最多可要求乙给付多少钱？

2.甲向乙借款10万元，合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。合同到期后，甲无力还款，拍卖自己财产还款。丙以远低于市场价的价格从甲处购买了一批货物。这期间，甲的祖父去世，留给甲一笔价值11万元的遗产，甲心灰意冷放弃继承该笔遗产。后经核算，甲财产共拍卖得款6万元，乙得知丙购买货物的情况后，要求甲收回该批货物，重新拍卖。同时，甲的另一个债权人丁，也主张用拍卖的钱来偿还甲欠自己的2万元债务。那么：

（1）乙是否可以请求法院撤销甲和丙之间的买卖合同？

（2）乙可否主张自己请求在先而对抗丁的债权？

（3）乙能否主张对甲放弃继承权的行为进行撤销？

参考答案

1.（1）丙公司对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有规定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围没有明确约定，因此依前述规定应对全部债务承担责任。即丙公司应该承担甲公司欠乙公司的65万元主债务及其利息。

（2）有效。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”即债务人转让自身的债务给第三人，须经过债权人的同意，方才有效。本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。

（3）丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给

丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。

（4）丙公司在原保证范围内对戊公司承担保证责任。《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有特殊约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。

（5）85万元。根据《担保法》的规定，合同

约定定金的，定金数额不得超过合同标的的20％，超过部分不按定金处理。因此，本题中，甲交付的35万元定金中，只有20万元可以按照定金条款履行，超出的部分不适用定金罚则。因此，本题中如果甲主张适用定金罚则来要求乙进行赔偿，那么最多只能要求乙赔偿40万元，外加应当返还的15万元，共55万元。如果甲主张乙的违约责任，那么乙须支付给甲违约金50万元。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可见，我国法律不支持违约金与定金罚则同时适用。那么甲主张乙承担违约责任，可以

得到乙支付的违约金50万元，另外乙返还甲的预付款35万元，一共是85万元。据此，甲理论上可以要求乙支付的最高额为85万元。

2.（1）乙有权请求法院撤销甲和丙的买卖合同。乙行使的是撤销权，根据我国合同法的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（2）乙不可以主张自己请求在先而对抗丁的债权。根据我国《合同法》的规定，撤销权的行使，其效力及于全体债权人。撤销权行使后取得的财产为全体一般债权人的共同担

保，任何一般债权人的债权都没有优先于其他一般债权人优先受偿的权利，因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。全体债权人得申请参与分配。

（3）乙不能主张。根据我国法律规定，撤销权行使的对象必须是财产权，具有人身专属性质的权利不能撤销，本案中继承权是具有明显人身专属性质的权利，因此乙不能主张撤销。

第二十四章 债的移转和消灭

第一节 债的移转

43

第二节 债的消灭

第一节 债的移转

一、债的移转的概念和特征

债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。债的移转有以下特征:

（一）债的移转为债的主体的变更 债的主体包括债权人与债务人双方，不论是债权人变更还是债务人变更都为 债的移转。

（二）债的移转不改变债的内容与客体 债的移转仅为广义的债的变更中的主体变更，因而债的移转并不改变当事人 间的权利义务关系，即债权与债务并不改变。

（三）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的 债的移转既是债权债务主体的变更，就必以债权债务的存在为前提。

（四）债的移转保持债的同一性 债的移转并不引起新的债权债务关系的出现。

二、债的移转原因

债的移转原因是指引起债的主体变更的法律事实。能引起债的主体变更的具体原因是多种多样的，但依其性质来说，可分为三种:

（一）法律行为

（二）法律的直接规定

因法律的直接规定而发生的债的移转，称为债的法定移转。

（三）法院的裁决

债也可因法院的裁决而发生移转，此种原因发生的债的移转称为裁判上的移转。

三、债权让与

（一）债权让与的概念和方式

债权让与即债权移转，也就是债权主体变更，有广义与狭义之分。广义的债权让与，是指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为新的债权人。 （二）债权让与的要件

债权让与通常是基于让与人与受让人之间关于转让债权的协议，即债权让与合同而发生，须具备以下条件方能生效:

1.须当事人之间达成合意。

2.须有有效债权的存在。

3.须所让与的债权具有可让与性。

4.须通知债务人。

（三）债权让与的效力

债权让与的效力是指债权让与所发生的法律效果，可分为内部效力与对外效力两个方面。

1.债权让与的内部效力。

2.债权让与的对外效力。

四、债务承担

（一）债务承担的概念

债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。

《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

（三）债务承担的效力

债务承担生效后发生以下方面的法律效力:

其一，债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的关系，而不再负担债务。债务人的债务部分转移给第三人的，第三人加入债，与原债务人共同承担债务。

其二，新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。

五、债的概括承受

债的概括承受，是指债权债务一并转移给第三人。债的概括承受，主要有两种情形:一是合同的承受，一是企业的合并。

合同的承受，是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利和负担义务。 （二）企业合并

《民法通则》第44条中规定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”

第二节 债的消灭

一、债的消灭概述

（一）债的消灭的概念

债的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观 上已不复存在。

（二）债的消灭的原因

债的消灭的原因，是指能够引起债的消灭的法律事实。没有消灭的原因，债就不能消灭。债的消灭原因可分为以下几类:

其一，基于债的目的达到而消灭。

其二，基于债的目的不能达到而消灭。

其三，基于当事人的意思而消灭。例如，债务免除。

其四，基于法律的直接规定。

二、清偿 清偿，亦即履行，是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。

三、抵销

（一）抵销的概念

抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。

（二）抵销的条件 抵销一般须具备以下要件:

1.须双方互负有债务，互享有债权。

2.须双方债务的给付为同一种类。

3.须双方的债务均届清偿期。

4.须双方的债务均为可抵销的债务。

（三）抵销的效力

抵销因可使双方的债务消灭，因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销的意思表示通知对方即可发生效力。

四、提存

（一）提存的概念

提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关,以消灭债务的行为。

（二）提存的要件

提存须具备以下条件:

1.须有可以提存的合法原因。

2.须经法定程序。

3.提存的主体与客体适当。

（三）提存的效力 提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力。

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1.在债务人与债权人间的效力。提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。

2.在提存人与提存机关间的效力。

3.在提存机关与债权人间的效力。

五、免除债务

（一）免除债务的概念

债务免除，简称免除，是指债权人免除债务人的债务而使债务消灭的意思表示。因免除成立后，债务人自不再负担被免除的债务，债权人的债权也就不再存在，

（二）免除债务的效力

免除的效力是使债消灭。债务全部免除的，债即全部消灭;债务部分免除的，债即于免除的范围内消灭。

六、双方协议

双方协议终止债的，债即因双方的协议而消灭。但当事人终止债的协议，不得违反法律的强行规定或禁止性规定。

七、解除合同

解除合同是合同之债终止的原因。不论在何种情形下，合同一经解除，当事人间的债权债务即提前消灭。

八、债务更新

债务更新，又称为债务更改，债务更替，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。

九、混同 混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。

1.甲于20xx年1月16日向乙借款1万元，约定一年之后偿还，利息参照同期银行利率。一年之后，还款期限已届，甲没有足够的本钱还款。甲的好朋友丙得知后，自愿代替甲偿还该笔欠款，甲欣然同意，双方签订协议。此时，乙已经出外打工，下落不明，于是甲没有将自己与丙之间的协议告知乙。丙于是将1万元款项向当地公证部门提存。乙回乡后，得知该情况，那么：

（1）丙可否以债务人的身份代替甲向乙偿款？

（2）如果丙答应替甲还5 000元，甲只将这一协议通知乙，而未取得乙同意，是否发生法律效力？

（3）如果乙已同意甲丙之间的协议，那么丙的提存行为是否符合法律规定？

（4）乙最晚应于何时领取该笔钱，提存利息归属如何？

（5）如果，乙尚欠丙8 000元，丙能否主张抵销，主张抵销应具备什么条件？

2.甲从乙处借了5万元钱。甲的老友丙表示愿意替甲偿还债务，并与甲签订了债务承担协议。但是没有征得乙的同意。那么：

（1）债务承担协议有效吗？

（2）如果乙表示同意，但丙没有实际替甲还款，那么乙应向谁主张责任？

参考答案

1.（1）丙不能以债务人的身份代替甲向乙偿款。丙代替甲偿还甲的1万元债务，属于债务的承担。根据《合同法》第84条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。甲将自己的还款义务全部转移给丙，应该得到乙的同意方有效，现在由于甲没有将协议通知给乙，因而债务的移转无效，丙不能成为债关系的新债务人。

（2）发生法律效力。丙在这种情况下处于并存的债务人的地位，丙加入债的关系与债务

人共同承担债务，原债务人甲不脱离债务关系，仍为债务人。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而，无须经过债权人乙的同意，只要债务人甲或者第三人丙通知乙，即可发生法律效力。

（3）丙的提存行为符合法律规定。由于乙已经同意了甲丙之间的协议，因而丙已经取代了甲，成为了债的关系中的新债务人。在债务关系已届清偿期时，债权人下落不明，债务人可以向提存机关提存标的物。

（4）乙最晚应于20xx年1月16日领取该笔钱。根据《合同法》，债权人领取提存物的权利

在5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。债务人于20xx年1月16日，履行期限届满向提存机关提存，债权人乙必须在提存之日起5年内领取标的物。

提存利息归乙所有。根据《合同法》的规定，提存物的所有权如同债务人给付后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。利息属于法定孳息的范畴，因此应该归债权人乙所有。

（5）丙可以主张抵销。丙和乙之间债务抵销，符合我国合同法关于抵销的规定，具备如下条件：

a.双方之间互负债权债务。

b.双方互负债权债务，其标的物必须是种类、品质相同。

c.必须是债权债务已届清偿期。

d.必须是依债的性质可以抵销的债务。

2.（1）该债务承担协议无效。因为债务人与第三人签订债务承担合同的，须债权人的同意才有效。我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本题中，甲丙签订的债务承担协议没有得到乙的同意，因此无效。

（2）应当由丙承担责任。乙同意债务承担协议后，丙成为债务关系中的新债务人，原债务人甲退出债权债务关系，不再是债的当事人，因此无须再对原债务承担责任。丙作为新债务人，在没有履行债务的情况下，应当承担责任。

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普通高等教育“十一五”国家级规划教材

教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）

21世纪法学系列教材

民 法 （第四版）

主编 王利明

中国人民大学出版社

第四编

债权分论

第二十五章 合同概述

第一节 合同的概念和特征

第二节 合同与债

第三节 合同关系

第四节 合同的分类

第一节 合同的概念和特征 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之 间设立、变更终止民事权利义务的意思表示一致的协议。据此可见，合同具有以下法律特点:

1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。

2.合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。

第二节 合同与债 债是发生在特定主体之间请求为特定行为的财产法律关系。

我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的规定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”

我国现代民法中所使用的债的概念，不同于我国固有法中与责字相通的债的概念和欠债还钱中的债的含义，而是借鉴了罗马法以来大陆法国家的法律中采纳的债的概念，它是指特定人之间请求为特定行为的法律关系。债具有以下法律特点:

第一，主体的特定性和相对性。

第二，债的内容主要表现为债权人有权向债务人请求为特定行为或不为特定行为，债务人有义务为特定行为或不为特定行为。

第三，债权人权利的实现有赖于债务人履行其应尽的义务。

第三节 合同关系

合同是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一 样，也是由主体、内容、客体三个要素组成。

合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点，在于合同关系的相对性。其主要包含如下内容:

1.主体的相对性。

2.内容的相对性。

3.责任的相对性。

第四节 合同的分类

（一）双务合同和单务合同

所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务，例如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。

所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。

（二）有偿合同与无偿合同

根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。 有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。 无偿合同，是指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

（三）有名合同与无名合同

根据法律上是否规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。 有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。如我国合同法所规定的15类合同，都属于有名合同。

对于无名合同的内容,法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过其约定改变法律的规定。

（四）诺成合同与实践合同

所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。此种合同的特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。

所谓实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。

（五）要式合同与不要式合同

根据合同是否应采取一定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。

所谓要式合同，是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人应当采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同，属于应当由国家批准的合同。

所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。

（六）主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。

所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如，对于保证合同而言，设立主债务的合同就是主合同。

所谓从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同，例如，保证合同相对于主债务合同而言为从合同。

第二十六章 合同的订立

第一节 合同成立的概念和要件

第二节 要 约

第三节 承 诺

第一节 合同成立的概念和要件

所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。不能以合同的生效要件代替合同的成立要件。具体来说，合同的成立必须具备如下第一，存在双方或多方订约当事人。

第二，订约当事人对主要条款达成合意。

第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。

许多合同还可能具有其特定的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件;而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。

第二节 要 约

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一、要约的概念和要件 要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约的主要构成要件如下:

第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。

第二，要约必须具有订立合同的意图。

第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。

第四，要约的内容必须具体确定。

二、要约邀请

（一）要约邀请的概念及与要约的区别

要约邀请又称为引诱要约，根据《合同法》第15条，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。

根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请。

1.依法律规定作出区分。

2.根据当事人的意愿来作出区分。

3.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。

4.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。

（二）几种典型的要约邀请行为

根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请:

1.寄送的价目表。

2.拍卖公告。所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其 订立合同的一种特殊买卖方式。

3.招标公告。

4.招股说明书。它是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露发行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。

5.商业广告。

三、要约的法律效力

要约的法律效力又称要约的拘束力。一个要约如果符合一定的构成要件，就要对要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力，存在着如下几个问题。

（一）要约开始生效的时间。

我国《合同法》第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”可见我国法律采纳了到达主义。

（二）要约的存续期间 。

要约的生效时间还包括要约的存续期间，也就是指要约可以在多长时间内发生法律效力。

（三）要约法律效力的内容。

要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。要约拘束力的内容具体表现如下: 首先，要约对要约人的拘束力。其次，要约对受要约人的拘束力。

四、要约失效

所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。根据《合同法》第20条，要约失效的原因主要有以下几种: 第一，拒绝要约的通知到达要约人。

第二，要约人依法撤销要约。

第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。

第三节 承 诺

一、承诺的概念和要件

根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。

1.承诺必须由受要约人向要约人作出，

2.承诺必须在规定的期限内达到要约人。

3.承诺的内容必须与要约的内容一致。

4.承诺的方式符合要约的要求。

二、确定承诺生效的标准

我国《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。” 《合同法》第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。

《合同法》第23条也明确要求承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，所以，承诺生效时间以到达要约人时确定。

所谓到达，指承诺的通知到达要约人支配的范围内，如要约人的信箱、营业场所等。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺的效力。

三、承诺迟延和承诺撤回

（一）承诺迟延

所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限内

（二）承诺撤回

所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤合同的回其承诺。《合同法》第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

四、关于确认书和合同的实际成立

（一）确认书及其性质确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。

（二）合同的实际成立

如前所述，对于要式合同，必须履行特定的形式，合同才能成立。然而，在实践中，当事人虽未履行特定的形式，但已经实际履行了合同，那么可以从当事人实际履行合同义务的行为中，推定当事人已经形成了合意和合同关系。

五、合同成立的时间和地点

（一）合同成立的时间

合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。在确定承诺生效时间时，有如下几点情况值得注意:

1.受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。

2.采用数据电文形式订立合同的。

3.以直接方式作出承诺。

（二）合同成立的地点

从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。

案例分析

1.甲公司于20xx年10月1日给乙公司发电子邮件，称本公司有一批电子元件欲出售，单价1 000元，5日内保证有货，款到后立即发货。乙公司收 47

到邮件后，立即于当日给甲回复邮件，表示愿意购买，并表明货物必须于10月11日之前送到，对于货款只同意单价700元，而且已经通过银行汇给了甲公司。甲公司当日收到电子邮件，10月2日收到银行汇款。收到汇款后，甲立即通知乙，货物只能按照单价1 000元出售，请及时补齐货款，货款到位后发货。乙收到

甲的通知后于10月3日回电子邮件表示：单价700元是自己的最高报价。乙的通知到达甲公司后，由于秘书的疏忽，甲公司老板没有及时看到乙的回复，直到10月5日才看到。甲公司老板表示接受乙的报价，但提出要签订正式的合同书。于是甲公司遂以双方电子邮件的内容为基础草拟了合同书。10月6日，甲公司董事长在位于A地的营业所内签字，并将合同书寄给了乙公司，同时将元件交丙运输公司交给乙公司。因为此时，乙公司老板在C地出差，乙公司遂派人将合同书送往C地。乙公司董事长于10月9日在合同书上签字，并于之前10月8日收到该批货物。那么：

（1）甲公司20xx年10月1日给乙公司发的邮件，以及乙公司的回复分别属于什么性质？

（2）甲、乙两公司之间是否存在合同关系，如果有合同于何时成立？

（3）若甲、乙两公司未对交付货物地点作约定，如何处理？

（4）如果甲于10月10日将电子元件送到乙处，那么合同于何时成立，合同于何地成立？

（5）如果，丙在运输过程中，因遭遇洪水，货物全部毁损，那么货物的损失由谁承担？

2.甲去乙超市购物，将随身携带的DV摄影机

存放于超市设置的储物柜内，购物后甲在取回自己物品时发现，其储物柜被撬，个人物品包括DV摄影机丢失，甲遂要求乙超市赔偿自己的损失。乙超市辩称自己已将购物须知明显张贴于超市入口，须知上明确说明储物柜不得存放贵重物品，否则丢失概不负责。因此，乙超市没有赔偿义务。后经公安机关查明，该储物柜挂锁早已锈坏，很容易就可撬开，不具备保险功能。那么：

（1）购物须知是否属于合同的一部分？

（2）购物须知中的免责条款是否有效？

（3）本案应如何处理？

参考答案

1.（1）甲公司10月1日和乙公司的回复均属于要约。甲在电子邮件中明确表明了标的物的价格、质量，以及愿意承担要约拘束的意思表示，符合要约的生效条件，因此甲公司发出的电子邮件性质上属于要约。乙公司回复的邮件，因为对合同的主要条款，即货物的单价作了变更，属于对合同的实质性变更，因此乙公司的回复在性质上属于新的要约而非承诺。

（2）甲乙两公司之间存在合同关系，合同于10月8日成立。甲、乙两公司就合同的主要条

款达成了一致，并且通过了要约、承诺两个阶段，因此甲、乙两公司间成立合同关系。根据我国《合同法》第32条的规定，以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；双方未在同时同地签字、盖章的，以最后一人签字或盖章的时间地点为准。而按照《合同法》第37条的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务的，对方已经接受的，认为合同成立。因此，本案中，尽管甲、乙两公司约定采用正式合同书方式订立合同，但是甲公司已于乙公司签字、盖章之前实际履行了自己的合同义务，乙公司也已经接受了甲公司的履行，因此可以认为合同已经成立。

（3）根据我国《合同法》的规定，如果甲、乙两公司在合同中未对交付货物的地点作出约定，那么首先应由双方就此达成补充协议；双方无法达成补充协议的，可以依据当事人双方的交易习惯来确定。如果根据交易习惯仍不能确定的，如果标的物需要运输的，出卖方应当将标的物交付给第一承运人以交付给买受人。

（4）合同于10月9日成立，成立地点为C地。根据《合同法》的规定，如果合同必须以书面形式订立，则以双方在合同书上签字或盖章的时间为合同成立时间。因此，本题应以乙公司董事长签字盖章时间，即10月9日为合同成立时间。另外，当事人采用书面合同形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同

成立的地点。本题中甲、乙两公司在合同中明确约定以合同书方式订立合同，因此，应该以最后签字、盖章的一方，即乙公司董事长当时所在地C地为合同成立的地点。

（5）货物的损失应该由乙公司承担。根据《合同法》第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。因此，本题中，双方没有对货物的风险负担另外作出约定，当甲公司将货物交给第一承运人丙时完成货物交付义务，此时货物灭失的风险由买受人乙承担，故乙公司应当承担货物因不可抗力所造成的损失。

2.（1）购物须知属于合同的一部分，其性质是格式条款。所谓格式条款，是指当事人一方为了反复适用而预先制定的，不与对方当事人协商的条款。本题中，购物须知显然具备格式条款的性质，而且该须知被明显置于超市入口处，已经以一种合理方式提请顾客注意，因此应该认为顾客接受了该条款，该条款属于合同的一部分。

（2）在该须知中，超市明确指出储物柜内不得存放贵重物品，否则概不赔偿。而顾客甲在明知的情况下，仍然将自己的DV摄影机存放于柜内，因此超市因一般过失或轻微过失，致顾客在存储柜中存储的贵重物品丢失的，可以免责。但是对于超市重大过失或故

意的原因造成顾客财物损失的责任的免除，属于减轻自己的责任，因此应该无效。因此购物须知属于部分有效、部分无效条款。

（3）超市应该赔偿顾客甲的损失。超市在储物柜挂锁早已损坏的情况下，仍然不予修理或更换，应该认为其存在重大过失。因此给顾客造成的损失，超市不应该免除责任，仍应该承担赔偿责任。

第二十七章 合同的内容与形式

第一节 合同的条款

第二节 合同权利与合同义务

第三节 合同的形式

第一节 合同的条款

一、提示性的合同条款

为了示范较完备的合同条款，《合同法》第12条规定如下条款，提示缔 约人: （一）当事人的名称或者姓名和住所; （二）标的 ;（三）质量和数量 ;（四）价款或酬金;五）履行的期限 ;（六）履行地点和方式 ;（七）违约责任 ;（八）解决争议的方法 .

二、合同的主要条款

合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。按照合同的类型和性质的要求，应当具备的条款，就是合同的主要条款。例如，价款条款是买卖合同的主要 条款，却不是赠与合同的主要条款。合同的主要条款可以由当事人约定产生。

三、合同的普通条款

合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型:

1.法律未直接规定，

2.当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。

3.特意待定条款。

这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。

第二节 合同权利与合同义务

一、合同权利 合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握:

1.合同债权是请求权。

2.合同债权是给付受领权。

3.合同债权是相对权。

4.合同债权具有平等性。

5.合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。

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二、合同义务

合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义 务。

第三节 合同的形式

一、合同的形式概述 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。

总的说来，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。

二、口头形式

口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。

三、书面形式 书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。

《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

四、推定形式

当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为或沉默向对方发出要约， 对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。

第二十八章 合同的变更和解除

第一节 合同的变更

第二节 合同解除概述

第三节 合同解除的条件

第四节 合同解除的程序

第五节 合同解除的效力

第一节 合同的变更

一、合同的变更概念 合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。

不论是改换债权人，还是改换债务人，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人，因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。此处仅讨论合同内容的变更。

二、合同变更的条件

（一）原已存在着合同关系

（二）合同内容发生变化

（三）合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及裁判，有时依形成权人的意思表示

（四）须遵守法律要求的方式

三、合同变更的效力

合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩;合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。

第二节 合同解除概述

一、合同解除的概念和特征 合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除具有如下法律性质:

（一）合同解除以成立的合同为标的。

（二）合同解除必须具备解除的条件。

（三）合同解除原则上必须有解除行为。

（四）解除的效果是使合同关系消灭 。

二、解除与有关制度的区别

（一）解除与终止。

（二）解除与撤销 。

（三）解除与附解除条件 。

三、合同解除的类型

（一）单方解除和协议解除

单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院 或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。

（二）法定解除和约定解除

合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。

第三节 合同解除的条件

合同解除的条件，因解除有法定解除与约定解除之分，而有法定解除的条件和约定解除的条件之别，法定解除又有一般法定解除和特别法定解除的条件之分。

一、协议解除的条件

协议解除的条件，是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。

二、约定解除的条件

约定解除的条件，是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。

三、不可抗力致使不能实现合同目的

不可抗力致使不能实现合同目的，该合同失去积极意义，失去价值，应予以消灭。

四、迟延履行

迟延履行，又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。

五、拒绝履行

拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务，也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。

六、不完全履行

不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。 债务人以适当履行的意思提供标的物，而标的物的数量有所短缺的，属于量的不完全履行。

七、债务人的过错造成合同不能履行

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自始不能履行为合同的无效原因。嗣后不能履行是合同解除的条件。

第四节 合同解除的程序

一、协议解除的程序

协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是:

合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。

二、行使解除权的程序

行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权，是合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使，发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。解除权按其性质来讲，不需要对方当事人的同意,只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。

三、法院或者仲裁机构裁判的程序

这里所说的法院或者仲裁机构裁判的程序，不是指在协议解除的程序和行使 解除权的程序中当事人诉请法院来解除合同，而是指在适用情事变更原则解除合同时，由法院或者仲裁机构裁判合同解除的程序。由于适用情事变更原则解除合同，当事人无解除行为，只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决。因此，对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序。

第五节 合同解除的效力

一、合同解除与溯及力

合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。我国的合同解除是否有溯及力，法律尚无明确而系统的规 定，我国的通说认为无溯及力。

二、合同解除与恢复原状

恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。在合同尚未履行时，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。

三、尚未履行的债务免除与不当得利返还

合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前进行的给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。

四、合同解除与赔偿损失

《民法通则》第115条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。

案例分析

甲公司和乙公司签订了一份原材料买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供用于生产高精密仪器的原材料500箱，货款25万元。原材料的质量标准以封存样品为准。为了保证合同的有效履行，双方约定由丙公司为甲提供保证，乙分两次付款给甲。在履行期间，乙先付第一笔货款10万元，甲收到货款后即将第一批250箱原材料运送到乙处。乙在收到货物后，认为不合格，但未及时向甲提出，所生产出的仪器一部分无法使用。在甲交付第二批货物时，由于供货市场出现问

题，该批原材料紧俏，甲于是找到乙协商，以不能提供全部货物为由，希望将合同标的换为品质稍差一些的另外一种原材料。乙考虑到自己的生产计划，于是同意了甲的要求。甲、乙之间的协商一直没有通知丙。后来，甲仍然不能履行自己的供货义务，于是甲背着乙与丁达成协议，由丁向乙提供不足的部分。最终，甲、丁提供了全部的货物，但已经超过了合同约定的时间。乙接受了履行，但是以甲没有按照约定时间履行合同为由行使抗辩权，拒绝履行付款义务。那么：

（1）本案中合同规定原材料的质量应该如何确定？

（2）本案中乙收到第一批货物后，合同能否解除？

（3）甲、乙双方达成的改变标的物的协议是否有效？其后果是什么？

（4）甲、丁公司达成的协议是否有效？

参考答案

（1）根据《合同法》第158条第2款的规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。因此，本案中，尽管甲和乙就原材料的品质问题作出了约定，但是乙在收到货物发现品质问题后，没有及时向甲提出，并且将收到的货物直接用于工业生产，那么这时

乙的行为应该认定为其接受了甲的供货，双方就合同标的物质量作出了修改，属于合同的变更，标的物的新质量标准以甲的实际履行为准。

（2）可以解除合同。乙在收到第一批货物后，如果在检查发现货物品质存在严重问题，可以向甲提出更换，或解除合同。根据我国《合同法》第94条第4项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。甲给付的原材料是用于生产高精密仪器的，甲给付的货物存在质量问题显然会影响到乙订立合同目的的实现，因此，如果甲不能履行更换货物的义务，那么乙完全可以解除该合同。

3）甲、乙达成的改变合同标的物的协议当然有效。根据合同自由原则，合同双方当事人可以自由对合同的主体、内容等进行变更，只要不违反法律或社会公共利益的要求。甲和乙之间通过协商，达成了更改合同标的物的协议，乙表示完全同意，应该认为他们对合同进行了变更，变更后的合同有效。

甲、乙双方变更合同标的物的行为所导致的直接后果就是丙不再对甲承担保证责任。根据《担保法》第24条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。因此，本题中，由于甲、乙之间变更合同的协议

一直是背着丙作出的，所以，没有得到丙的同意，丙不再承担对甲的保证责任。

（4）甲、丁公司达成的供货协议对于乙公司无效。因为，甲将自己提供剩余原材料的义务转让给丁，在债法上属于债务的移转，根据我国法律规定，债务人转移债务需要经过债权人同意，否则转让无效。因此，本题中，甲、丁公司的约定无效，乙公司有权拒绝丁的履行，同时要求甲公司履行义务并承担不履行或履行迟延的法律责任。

第二十九章 合同分则

第一节 买卖合同

第二节 供用电、水、气、 热力合同

第三节 赠与合同

第四节 借款合同

第五节 租赁合同

第六节 融资租赁合同

第七节 承揽合同

第八节 建设工程合同

第九节 运输合同

第十节 技术合同

第十一节 保管合同

第十二节 仓储合同

第十三节 委托合同

第十四节 行纪合同

第十五节 居间合同

第一节 买卖合同

一、买卖合同的概念和特征

买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同.买卖合同具有以下法律特征:

1.买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权、另一方当事人支付价款的合同。

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2.买卖合同是双务合同。

3.买卖合同是有偿合同。

4.买卖合同是诺成合同。

5.买卖合同为不要式合同。

三、买卖合同的内容

买卖合同的内容主要由当事人约定，当事人还可就包装方式、检验标准和方法、结算方式以及合同使用的文字及其效力等内容进行约定。

二、买卖合同的当事人及标的物

（一）买卖合同的当事人

买卖合同的当事人包括出卖人和买受人。 （二）买卖合同的标的物

对于买卖合同标的物的范围，各个国家和地区的规定不尽一致。我国合同法上，买卖合同的标的物，依据《合同法》第130 条的规定，应认定为实物。

四、买卖合同的效力

买卖合同的效力是指生效买卖合同所具有的法律效力。广义的买卖合同的效力既包括买卖合同的对外效力，又包括买卖合同的对内效力。

一）出卖人的合同义务

1.交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人

该项义务是出卖人的主合同义务，它由两个方面的内容组成:其一为交付标的物;其二为转移标的物的所有权于买受人。

2.物的瑕疵担保义务

依据《合同法》第153条的规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。

3.权利的瑕疵担保义务

4.暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物

（二）买受人的义务

1.支付价款

支付价款是买受人的主要义务。

2.受领标的物

买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务。

五、买卖合同中标的物的风险负担与利益承受

（一）买卖合同中标的物的风险负担

买卖合同中标的物的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。（二）买卖合同中的利益承受

利益承受是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属。

六、买卖合同的终止

买卖合同得基于合同终止的一般规则而终止 ，但也有特殊性。

七、互易合同的法律适用

互易合同是指当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的合同。互易合同依据我国《合同法》第175条的规定，互易合同参照买卖合同的有关规定。

八、特种买卖合同

在我国《合同法》上，特种买卖合同包括分期付款买卖合同、样品买卖合同、试用买卖合同、招标投标买卖合同和拍卖合同等。

（一）分期付款买卖合同

（二）样品买卖合同

（三）试用买卖合同

（四）招标投标买卖合同

（五）拍卖合同

第二节 供用电、水、气、热力合同

一、供用电、水、气、热力合同概述

供用电、水、气、热力合同是指一方提供电、水、气、热力供另一方利用， 另一方利用这些资源并支付报酬的合同。供用电、水、气、热力合同具有以下特征: 第一，公用性。所谓公用性，是指供应人提供的电、水、气、热力的消费对象不是社会中的某些特殊阶层，而是一般的社会公众。 活质量。 第三，继续性。所谓继续性，是指供用电、水、气、热力合同中，利用人合同目的的实现需要供应方持续不断地履行合同义务。

二、供用电合同

（一）供用电合同的概念和特征

供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。 供用电合同具有以下法律特征 :

1.合同的主体是供电人和用电人。

2.合同的标的物是一种无体物———电力。

3.供用电合同属于持续供给合同。

4.供用电合同一般按照格式条款订立。

5.电力的价格实行统一定价原则。

6.供用电合同为诺成、双务、有偿合同。

（二）供用电合同的内容

供用电合同的内容包括供电的方式、质量、时间，用电容量、地址、性质、计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设施的维护责任等。

（三）供用电合同的效力

供用电合同的效力主要体现为合同双方当事人所享有的合同权利和所负担的合同义务，由于该合同为双务有偿合同，因此其效力可经由双方当事人所负担的合同义务来体现:

1.供电人的义务

（1）及时、安全、合格供电

（2）供电人因限电、检修等停电的通知义务

（3）对事故断电的抢修义务

2.用电人的义务

（1）用电人支付电费的义务

（2）用电人对用电设施的安全保持义务

（3）用电人对供电人正当检修、停电、限电的忍受义务

（4）用电人依照约定用电的义务

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三、供用水、供用气、供用热力合同的法律适用

根据《合同法》第184条的规定，供用水、供用气、供用热力合同，参照适用供用电合同的有关规定。

第三节 赠与合同

一、赠与合同的概念和特征

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。 赠与合同具有以下特征:

1.赠与属于合同的一种。

2.在赠与合同中，必须存在给予行为，在减少赠与人财产的同时，使受赠人的财产因赠与而有所增加。

3.赠与合同为诺成合同。

4.赠与合同为单务、无偿合同。

二、赠与合同的效力

赠与合同为单务合同，仅赠与人一方负担约定的合同义务。赠与合同的效力主要是指赠与合同中赠与人所负担的合同义务。

赠与人的义务主要有如下几项:

（一）转移赠与标的物的权利

（二）瑕疵担保义务

赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外 （《合同法》第191条）:

1.在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。

2.赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

三、赠与合同的终止

（一）赠与合同的任意撤销

（二）赠与合同的法定撤销

1.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的。

2.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的。

3.受赠人不履行赠与合同约定的义务的。

（三）赠与合同的法定解除

赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务（《合同法》第195条）。

第四节 借款合同

一、借款合同概述

借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

借款合同的主要特征为:借款合同的标的物为金钱，借款合同是转移标的钱 款所有权的合同。借款合同的标的物为金钱，金钱既是可消耗物，又是特殊的种类物，金钱占有的移转，在双方当事人没有特别约定时，即发生金钱所有权的移转，因此，借款合同系属移转财产所有权的合同。买卖合同中关于财产所有权移转的相关规定，借款合同可以参照适用。

二、金融机构借款合同概述

（一）概念及特征

金融机构借款合同是指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方，向借款人提供贷款，借款人到期返还借款并支付利息的合同。金融机构借款合同作为借款合同的一种，与自然人之间的借款合同相比，具有如下特征:

1.有偿性

2.要式性

3.诺成性

（二）金融机构借款合同的内容

金融机构借款合同主要包括以下内容: 1.种类。.币种。 3.用途。4.数额。 5.利率。 6.期限。 7.还款方式。

（三）金融机构借款合同的订立

金融机构借款合同的订立，除应遵循合同订立的一般规则外，还应注意:

首先，金融机构不得向关系人发放信用贷款。向关系人发放担保贷款应受法律限制。

其次，借款人应在订立合同时负担如实申报义务。

再次，贷款人应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查另外，借款人在订立合同时应依约提供担保。

三、金融机构借款合同的效力

金融机构借款合同的效力，系指生效金融机构借款合同所具有的法律约束力，主要体现为合同双方当事人的权利和义务。

（一）贷款人的合同义务

1.按期、足额提供贷款的义务

2.保密义务

（二）借款人的合同义务

借款人的合同义务主要包括:

1.按照约定的日期和数额收取借款

2.按照约定用途使用借款

3.按期支付利息

4.按期返还借款

5.容忍义务

四、金融机构借款合同的终止

金融机构借款合同终止的原因，主要有如下几种情况:

第一，借款合同因期限届满双方履行合同而终止。

第二，借款合同因解除而终止。

五、自然人间的借款合同

自然人间的借款合同可以比照金融机构借款合同的相关规定处理。合同双方当事人约定有利息条款的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

第五节 租赁合同

一、租赁合同的概念、特征

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同具有以下特征:

（一）租赁合同是转让财产使用权的合同

（二）租赁合同为有偿合同

（三）租赁合同为诺成合同

（四）租赁合同具有临时性

（五）租赁合同为继续性合同

二、租赁合同的标的物

租赁合同的标的物是租赁合同的重要构成要素，它是指出租人于合同生效后应交付承租人使用收益的物。该物既可以为动产，也可以为不动产，

三、租赁合同的分类

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（一）动产租赁与不动产租赁

以租赁合同的标的物为标准，可将租赁合同分为动产租赁合同和不动产租赁合同。

（二）定期租赁与不定期租赁

以租赁合同是否有固定期限为标准，可将租赁合同分为定期租赁合同和不定期租赁合同。

四、租赁合同的形式

就租赁合同而言，不定期租赁合同为不要式合同,无须采取书面形式;

租赁 期限不满6个月的定期租赁合同也为不要式合同，但租赁期限在6个月以上的定 期租赁合同为要式合同，应当采用书面形式。 未采用书面形式，双方当事人对租赁期限存在争议的，推定租赁合同为不定期租赁合同。

五、租赁合同的效力

租赁合同的效力体现为:

（一）出租人的义务

1.交付租赁物并在租赁期间保持租赁物使其符合约定用途

2.维修租赁物的义务

3.物的瑕疵担保义务

4.权利的瑕疵担保义务

（二）承租人的义务

1.依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务

2.妥善保管租赁物的义务

3.不作为义务

4.支付租金的义务

5.返还租赁物的义务

（三）租赁合同的特别效力

1.承租人获取租赁物收益的权利

2.租赁权的物权化

3.房屋承租人的优先购买权

所谓房屋承租人的优先购买权，是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人购买房屋的权利。

六、租赁合同中的风险负担租赁合同中的风险

负担问题，主要可以分解为两个问题来考察。

首先是租赁物的风险负担问题，即当由于不可归责于承租人和出租人双方当事人的事由，致使租赁物部分或全部毁损灭失的，租赁物部分或全部毁损灭失的损失应由谁负担其次是因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部毁损灭失，从而引致租赁合同部分或全部不能履行时，租金风险应由谁负担的问题。与

七、租赁合同的终止

租赁合同主要因下列事由而终止:

1.租赁合同得因期限届满而终止。

2.租赁合同因当事人的解除而消灭。

八、租赁合同的更新

租赁合同的双方当事人在租赁合同规定的租赁期限届满时，可以续订合同。

所谓续订是指在原租赁合同其他内容不变的情形下，延长合同的期限，所以，续订租赁合同又被称为期限更新或租赁合同的更新。

租赁合同的双方当事人更新期限续订合同有两种方式:约定更新和法定更新。

第六节 融资租赁合同

一、融资租赁合同的概念和特征

融资租赁合同，是指当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同具有以下法律特征:

1.融资租赁合同是由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同，三方当事 人——出卖人、出租人（买受人）、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同。

2.融资租赁合同是以融资为目的，融物为手段的合同。

3.融资租赁合同中的出租人为专营融资租赁业务的租赁公司。

4.融资租赁合同为诺成合同、要式合同 、多务合同和有偿合同。

二、融资租赁合同的效力

融资租赁合同的效力，是指生效的融资租赁合同所具有的法律约束力。

（一）出卖人与出租人之间所订立的买卖合同

（二）出租人与承租人之间所订立的融资性租赁合同

三、融资租赁合同的终止

（一）终止的原因

与租赁合同一样，融资租赁合同也得基于租赁期限的届满、合同的解除等原因而终止。

（二）因租赁期间届满而终止时租赁物的归属

在融资租赁期间，出租人对租赁物享有所有权，但在租赁期间届满时，

根据《合同法》第250条的规定，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》

第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人享有。

第七节 承揽合同

一、承揽合同的概念和特征

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同具有以下特征:

（一）承揽合同以完成一定工作为目的

（二）承揽人完成工作的独立性

（三）定作物的特定性

（四）承揽合同为诺成合同

（五）承揽合同为有偿合同

二、承揽合同的种类

依承揽具体内容的不同，承揽合同可以分为如下一些具体合同种类:

1.加工合同。

指定作人向承揽人提供原材料，承揽人以自己的技能、设备和工作，为定作人进行加工，将其加工成符合定作人要求的成品并交付给定作人，定作人接受该成品并向承揽人支付报酬的合同。

2.定作合同。

定作合同是指依合同约定，由承揽人自己准备原料，并以自己的技术、设备和工作对该原料进行加工，按定作人的要求制成特定产品，将该产品交付给定作人，定作人接受该产品并向承揽人支付报酬的合同。

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3.修理合同。

修理合同是指定作人将损坏的物品交给承揽人，由承揽人负责将损坏物品以自己的技术、工作修理好后归还给定作人，定作人接受该工作成果并向承揽人支付报酬的合同。

4 .复制合同。

复制合同是指承揽人依定作人的要求，将定作人提供的样品重新依样制作成若干份，定作人接受该复制品并向承揽人支付报酬的合同。

5.测试合同。

测试合同是指承揽人依定作人的要求，以自己的技术、仪器设备以及自己的工作，为定作人对定作人指定的项目进行测试，并将测试结果交付给定作人，定作人接受其成果并向承揽人支付报酬的合同。

6.检验合同。

检验合同是指承揽人按照定作人的要求，对定作人提出需要检验的内容，以自己的设备、仪器、技术等进行检验，并向定作人提出关于该检验内容相关问题的结论，定作人接受这一结论并向承揽人支付报酬的合同。

三 、承揽合同与类似合同的区别

（一）承揽合同与买卖合同

（二）承揽合同与劳动合同

（三）承揽合同与委托合同

四、承揽合同的效力

承揽合同的效力体现为:

（一）承揽人的合同义务

1.完成承揽工作的义务

2.接受定作人提供材料或依约提供材料的义务

3.交付工作成果的义务

4.承揽人的瑕疵担保义务

5.容忍义务

6.承揽人的保密义务和通知义务

（二）定作人的义务

1.支付价款的义务

2.定作人的协助义务

3.受领工作成果

（三）定作人的中途变更权

定作人得中途变更承揽工作的要求，由于此项变更给承揽人造成损失的，定作人应当赔偿损失。

（四）共同承揽人的连带责任

共同承揽人不包括再承揽关系中的承揽人与次承揽人，而仅指对定作人均负直接完成承揽工作义务的多数承揽人。共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。

五、承揽合同中的风险负担

（一）材料的风险负担

（二）工作成果的风险负担

（三）报酬的风险负担

六、承揽合同的终止

承揽合同的终止原因很多，比如一些国家和地区的民法典将定作人、承揽人的破产;承揽人的死亡或丧失完成工作的能力等事由，认可为得以导致承揽合同终止的事由。这里我们简单介绍承揽合同因当事人行使合同解除权而终止的两种情况:

（一）定作人的任意解除权

（二）承揽合同因当事人一方严重违约而解除

第八节 建设工程合同

一、建设工程合同的概念和特征

建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包方签订的关于承包方按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。建设工程合同仍有特殊之处，表现在:

1.合同的标的物一般仅限于基本建设工程。

2.合同的主体应具备相应的条件。建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量要求全面等特点。

3.建设工程合同具有较强的国家管理性。

4.建设工程合同的要式性。

对于建设工程合同的订立，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。建设工程合同招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”三原则。 根据《建设工程施工合同》司法解释第1条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。

建设工程合同主要采取两种形式:

1.发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。

2.由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，实行平行发包。

三、建设工程分包合同的订立

（一）建设工程的分包与转包

建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。 分包，是指工程的承包方（含勘察人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。 转包是指施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。

（二）分包的法律适用

按照《合同法》和《建筑法》的规定，建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，必须具备以下条件:

1.工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

2.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

3.分包人须具备相应建设资质条件，且只能分包一次。

四、建设工程合同的一般效力

建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同，因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定，除非法律对于建设工程合同设有特别规定，对于建设工程合同具有适用效力。我国《合同法》上对于建设工程合同效力的特别规定主要表现在:

（一）承包人的合同义务

1.承包人的容忍义务

2.承包人的通知义务

（二）发包人的合同义务

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1.发包人的协助义务

2.对工程的验收义务

3.支付价款并接收建设工程的义务

五、建设勘察、设计合同

（一）勘察、设计合同的概念

勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的统称，系指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。

（二）勘察、设计合同的内容

（三）合同双方当事人责任的承担

1.发包人的责任

2.勘察人、设计人的责任

六、建设施工合同

（一）建设施工合同的概念

建设施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。

（二）建设施工合同的内容

（三）建筑工程施工人的责任

因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应承担以下责任:

1.无偿修理或者返工、改建。

2.逾期违约责任。

七、建设监理合同

（一）建设监理合同的概念

所谓建设监理合同，是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司、监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。

（二）建设监理合同的内容

第九节 运输合同

一、运输合同的概念和特征

运输合同，又称运送合同，是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同具有以下特征:

1.运输合同一般为有偿合同。

2.运输合同多为格式合同。

二、运输合同的分类 运输合同范围广泛，种类繁多，采用不同的标准，可对运输合同作不同的分类:

1.以运输的对象为标准，可将运输合同分为旅客运输合同和货物运输合同。

2.以运输工具为标准，运输合同可分为铁路运输合同、公路运输合同、航空运输合同、水上运输合同、海上运输合同及管道运输合同等。

3.以承运人的多少为标准，运输合同可分为单一运输合同和联合运输合同。

三、承运人在合同订立中的强制性承诺义务

一般情况下，合同的订立遵循自由意志原则，但为了衡平作为弱者的社会公众与往往处于垄断经营地位的公用事业单位的利益，各国法律常常对这类合同的自由订立方面进行干预。

四、运输合同的一般效力

运输合同的效力，即指运输合同关系中，基于当事人的权利和义务所产生的拘束力。

（一）承运人的义务

1.承运人在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运到约定地点运输期间是指将旅客或货物运送到目的地所需的时间。

2 .承运人应当按照约定的或者通常的运输路线运送旅客、货物

（二）旅客、托运人或者收货人支付票款或运费的义务

五、客运合同

（一）客运合同的概念和特征

客运合同，即旅客运输合同，是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地，旅客为此支付运费的协议。客运合同为运输合同的一种，具有如下法律特征:

1.客运合同的标的为运输旅客的行为。

2.客运合同为实践性合同。客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外

（二）客运合同的效力

客运合同的效力体现为:

1.旅客的义务

（1）旅客有持有效客票乘运的义务

（2）旅客有限量携带行李的义务

（3）旅客有不随身携带或者在行李中夹带违禁物品的义务

2.承运人的义务

（1）承运人的告知义务 承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注 意的事项。

（2）承运人有按照客票载明的时间和班次运输旅客的义务

（3）承运人在运输过程中的救助义务

（4）承运人的安全运送任务

（三）客运合同的变更和解除

1.因旅客自身原因导致的变更或解除

2.因承运人的原因导致的变更或解除

六、货运合同

（一）货运合同的概念和特征

货运合同是指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点，托运人支付运费的合同。货运合同为运输合同的一种，除具有运输合同的一般特征外，还具有如下重要特征:

1.货运合同往往涉及第三人。

2.货运合同以将货物交付给收货人为履行完毕。

3.货运合同为诺成性合同。

（二）货运合同的效力

货运合同的效力体现为:

1.托运人的义务

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（1）如实申报的义务

（2）托运人有按规定向承运人提交审批、检验等文件的义务

（3）托运人的包装义务

（4）托运人托运危险物品时的义务

（5）支付运费、保管费以及其他运输费用的义务

2.承运人的义务

（1）安全运输义务

（2）承运人的通知义务

3.收货人的义务

（1）及时提货的义务

（2）支付托运人未付或者少付的运费以及其他费用

（3）收货人有在一定期限内检验货物的义务

（三）货运合同的变更或解除

托运人或货物凭证持有人可以请求货物运输合同中如下具体内容的变更或解除:

1.要求解除合同，由承运人中止运输、返还货物。

2.要求承运人变更到达地。

3.要求承运人将货物交给其他收货人，即变更收货人。

七、联运合同

（一）联运合同的概念

联合运输合同，是指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送，用同一凭证将货物运送到指定地点，托运人支付运输费用而订立的协议。联运合同包括单式联合运输合同和多式联运合同。

（二）单式联运合同

所谓单式联运合同，是指当事人约定由两个以上承运人以同一种运输方式将货物运至约定地点，托运人支付运费的货物运输合同。

（三）多式联运合同

所谓多式联运合同是指多式联运经营人与托运人订立的，约定以两种或者两种以上的不同运输方式，采用同一运输凭证将货物运输至约定地点的货物运输合同。多式联运合同中应注意以下问题:

1.多式联运单据

多式联运的托运人在办理多式联运手续时，在交付货物、支付运费的同时，还应填写相关联运单据。

2.责任承担

多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人，就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运的经营人对全程运输承担的义务。

第十节 技术合同

一、技术合同概述

（一）技术合同的概念和特征

技术合同是指当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询或者服务所订立的确立相互之间权利和义务的合同的总称。技术合同具有以下法律特1.技术合同的标的物是技术成果和技术秘密。

2.技术合同的法律调整具有多样性。

3 .技术合同是双务合同、有偿合同。

4.技术合同的主体一方具有特定性。

（二）订立技术合同的基本原则

订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广

（三）技术合同的内容

（四）技术合同价款、报酬和使用费的支付

对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，

《技术合同》司法解释第14条确认，人民法院可以按照以下原则处理:对于技术开发合同和技术转让合同，根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等 合理确定;对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。技术合同价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算。技术合同价款、报酬和使用费的支付方式多样，得由当事人自由约定。

（五）技术成果相关权利的归属

我国《合同法》将技术成果分为两类:

一是执行法人或者其他组织的任务或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的职务技术成果;

二是职务技术成果以外的其他技术成果，或称之为非职务技术成果。

（六）完成技术成果人的署名权和取得荣誉权

完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。这就是《合同法》关于完成技术成果人的署名权和获取荣誉权的规定。

（七）技术合同无效的特别规定

非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效（《合同法》第329条）。

依据《技术合同》司法解释第10条的规定，这里所谓非法垄断技术、妨碍技术进步，包括如下情形:

1.限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;

2.限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;

3.阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;

4.要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;

5.不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;

6.禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

二、技术开发合同

（一）技术开发合同的概念与分类

技术开发合同，是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

二）技术开发合同的特征。 技术开发合同具有以下特征:

1.技术开发合同的标的物是具有创造性的技术成果。技术开发合同的标的物是创造性技术成果，即新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统。

2.技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。

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3.技术开发合同的当事人须共担风险 。

（三）技术开发合同的效力

1.委托开发合同的效力

（1）委托开发合同中委托人的义务

（2）委托开发合同中研究开发方的义务

2.合作开发合同的效力

3.技术开发合同中风险的负担

4.技术开发合同中技术成果权益的归属

（四）技术开发合同终止的特别事由

因作为技术开发合同标的物的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

三、技术转让合同

（一）技术转让合同的范围及其特征

广义的技术转让合同，是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让和专利实施许可所订立的合同。技术转让合同具有以下法律特征:

1.技术转让合同的标的物是现有的技术成果。这是技术转让合同与技术开发合同的区别所在。

2.技术转让合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。

（二）技术转让合同中的“使用范围”条款 《合同法》第343条规定，技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。这就是关于技术转让合同中所谓“使用范围”条款的规定。这类限制主要包括:

1.期间范围。当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。

2.使用地区范围。

3.实施方式的范围。

（三）涉及专利权的技术转让合同的特别规定根据我国专利法的规定，宣告无效的专利权视为自始不存在。

当事人自然也不得就宣告无效的专利权与他人订立专利实施许可合同。

（四）技术转让合同的效力

1.一般效力

（1）技术转让合同中让与人的义务

（2）技术转让合同中受让人的义务

（3）后续改进技术成果的权益分配

2.特别效力

（1）专利实施许可合同的效力

（2）技术秘密转让合同的效力

四、技术咨询合同和技术服务合同

（一）技术咨询合同概述

技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析报告等合同。技术咨询合同具有如下特征:

1.技术咨询合同在技术领域内具有自己特定的调整对象，即合同当事人在完成一定的技术项目的可行性论证、技术预测、专题技术调查等软科学研究活动中产生的民事法律关系。

2.履行技术咨询合同的目的在于:受托方为委托方进行科学研究、技术开发、成果推广、技术改造、工程建设、科技管理等项目提出建议、意见和方案，供委托方在决策时参考，从而使科学技术的决策和选择真正建立在民主化和科学化的基础之上。因此，技术咨询合同的履行结果并不是某些立竿见影的科技成果，而是供委托方选择的咨询报告。

3.技术咨询合同有其特殊的风险责任承担原则，即因实施咨询报告而造成的风险损失，除合同另有约定外，受托人可免于承担责任

（二）技术服务合同概述

技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程的勘察、设计、施工合同和承揽合同。

（三）技术咨询合同的效力

1.委托人的义务

2.受托人的主要义务

3.实施风险的负担

（四）技术服务合同的效力

1.技术服务合同中委托人的合同义务为:

（1）按照约定提供工作条件，完成配合事项。

（2）在技术辅助服务合同中，委托人应当按照合同的约定按期接受受托方的工作成果，在验收工作成果时，如发现工作成果不符合合同规定的技术指标和要求，应当在约定的期限内及时通知对方返工或改进。

（3）委托方应按照约定给付报酬。

2.技术服务合同中受托人的主要义务

3.新技术成果权益的归属

4.技术中介合同和技术培训合同的法律适用

第十一节 保管合同

一、保管合同的概念和特征

保管合同，又称寄托合同，寄存合同，它是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品，并返还该物的合同。保管合同具有以下法律特征:

其一，保管合同为实践合同。

其二，保管合同为无偿合同、双务合同、不要式合同。

其三，保管合同以物品的保管为目的。

其四，保管合同中须移转标的物的占有。

二、保管合同的效力

（一）保管人的义务

1.给付保管凭证的义务

2.保管保管物的义务

（1）妥善保管保管物的义务

（2）亲自保管保管物的义务

3.不得使用或许可他人使用保管物的义务

4.危险通知义务

5.返还保管物的义务

（二）寄存人的义务

1.支付保管费和偿还必要费用的义务

57

2.告知义务

3.声明义务

第十二节 仓储合同

一、仓储合同的概念和特征

仓储合同，又称仓储保管合同，是指当事人双方约定由保管人（又称仓库营业人）为存货人保管储存的货物，存货人为此支付报酬的合同。仓储合同具有以下法律特征:

1.保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体。

2.仓储合同的保管对象为动产。

3.仓储合同为诺成合同。

4.仓储合同为双务、有偿合同、不要式合同。

5.存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。

二、仓储合同的效力

（一）保管人的义务

1.给付仓单的义务

2.接收、验收义务

3.通知义务

4.妥善保管义务

5.容忍义务

（二）存货人的义务

1.存货人的说明义务

2.提取仓储物的义务

三、仓储合同的法律适用

仓储合同系由一般的保管合同发展、演变而来，在法律对仓储合同有特别规定时，应适用法律的特别规定，在法律对其未设特别规定时，应适用法律关于一般保管合同的规定。

第十三节 委托合同

一、委托合同的概念和特征

委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托合同具有以下法律特征:

2.委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提

3.委托合同是诺成合同、不要式合同

4.委托合同一般为无偿合同

二、委托合同的效力

（一）受托人的义务

1.依委托人的指示处理委托事务的义务

2.亲自处理委托事务的义务

3.报告义务

4.财产转交义务

（二）委托人的义务

1.支付费用的义务

2.支付报酬的义务

3.赔偿受托人损失的义务

三、委托合同的终止

（一）委托合同终止的原因

委托合同终止的原因包括一般原因和特殊原因。 委托合同终止的一般原因是指一般合同共同适用的终止原因。委托合同终止的特殊原因是指导致委托合同终止特有的原因，主要包括以下两种情况:

1.当事人一方任意解除合同

在委托合同中，合同的当事人双方均享有任意解除权，可任意解除合同。

2.当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止 当事人一方死亡、丧失行为能力或破产时，委托合同当然终止。

（二）委托合同例外不终止时的法律后果

1.受托人继续处理事务的义务

2.受托人的继承人、法定代理人或者清算组织在委托关系终止时采取必要措施的义务

第十四节 行纪合同

一、行纪合同的概念和特征

行纪合同，又称信托合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。行纪合同具有如下法律特征:

2.行纪人以自己的名义为委托人办理业务

3.行纪人为委托人的利益办理业务

4.行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为

5.行纪合同是双务、有偿合同、诺成合同和不要式合同

二、行纪合同的效力

（一）行纪人的义务

1.负担行纪费用的义务

2.妥善保管委托物的义务

3.合理处分委托物的义务

4.依委托人的指示处理事务的义务

（二）委托人的义务

1.支付报酬的义务

2.受领或取回标的物的义务

（三）行纪人的介入权

行纪人接受委托买卖有市场定价的证券或其他商品时，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利，此项权利称为行纪人的介入权，或称行纪人的自约权。

因为行纪人的介入，使委托人和行纪人之间产生了买卖合同。民法上关于买卖的规定，均可适用。行纪人行使介入权之后，仍有报酬请求权。委托人应按合同约定付给行纪人报酬。

当然，报酬的给付时间应在买卖实行之后，也即由行纪人所介入的买卖的实行是委托人给付报酬的前提。因委托人方面的原因而使买卖合同不能履行的除外。

三、行纪合同的法律适用

58

行纪合同在性质上与委托合同最为接近。

我国《合同法》第423条明认“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。

第十五节 居间合同

一、居间合同的概念和特征

居间合同，是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的合同。一般认为，居间合同有如下法律特征:

1.居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同。

2.居间合同为有偿合同。

3.居间合同为诺成合同和不要式合同。

4.居间合同的委托人一方的给付义务的履行有不确定性。

5.居间合同的主体具有特殊性。

二、居间合同的效力

（一）居间人的义务

1.报告订约机会或媒介订约的义务

2.忠实和尽力的义务

3.负担居间活动费用的义务

（二）委托人的义务

1.支付报酬的义务

在居间合同中，委托人的主要义务是支付报酬。就报酬的支付方式，我国采约定报酬制。

2.支付必要居间费用的义务

我国《合同法》第427条则规定，居间人未促成合同成立的，“可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。

案例分析

1.大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将彩电全部运送至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输过程中，由于被一车追尾，20台彩电遭

到不同程度的破坏。全宇公司在S区合同约定的地点接受了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒绝付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。（司考）

问题：

（1）天鹅公司事先不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？

（2）全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？

（3）大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？

（4）如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？

（5）如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？

2.甲、乙两夫妻将自己的一处房产租给丙做生意，双方签订了租赁合同，并办理了相应的登记手续。其后，甲由于做生意亏损，于是

向丁借款，把该房产作为担保抵押给了丁，甲与丁办理了抵押登记手续，同时约定：“如果甲到期不还欠款，则丁自动拥有该房产。”这件事乙知道，但是不表态。那么：

（1）甲丙之间的租赁合同是否生效？

（2）甲丁之间的抵押合同是否生效？

（3）如果甲到期不能清偿欠款，丙与丁均主张优先受偿权，应如何处理？

（4）事后，乙可否以自己不同意主张撤销甲与丁之间的抵押合同？

3.甲与乙签订了一份出卖耕牛的协议，合同约定甲向乙交付耕牛一头，乙向甲交付定金，余款一年之内还清。同时，双方还约定，乙在还清价款前，牛的所有权由甲保有。第二日，甲将该牛交付给了乙，那么：

（1）如果该牛在价款付清前，染上疯牛病死去，该损失应当由谁承担？

（2）如果该牛在价款付清前，将同村的丙踢伤，丙的损失应当由谁承担？

（3）如果在价款付清前，乙将该牛交付给丁，丁不知道甲、乙之间的约定，那么丁是否可以取得所有权？

参考答案

1.（1）可以。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。《合同法》第403条规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，在第三人天鹅公司知晓情况后，可以向委托人主张权利，要求大兴公司支付货款。

（2）定金条款部分无效。因为定金数额不得超过合同标的的20％，超过部分无效。全宇公司与天鹅公司间买卖合同的标的额是130万元，全宇公司支付了定金30万元。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《担保法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，全宇公司支付的定金超过了主合同标的额的20％，对于超过的部分无效，但对于符合法律要求的20％应当是有效的。因此，定金条款部分无效。

（3）属于不当得利。应当返还给天鹅公司。全宇公司替大兴公司购买的彩电数量是500台，但是天鹅公司人员误发为505台。全宇公司对多取得的5台彩电没有法律上的依据，属于不当得利，应当返还给由此受到损失的天鹅公司。

（4）由天鹅公司承担。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此本案中，损失在卖方天鹅公司将标的物交付给买方以前发生，其应当承担标的物毁损灭失的风险。

（5）不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。《合同法》第403条规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”一旦第三人天鹅公司选定了主张权利的相对人，就不能再随意变更选定的相对人，不能再主张由大兴公司履行义务。

2.（1）该租赁合同有效。甲与丙之间达成了协议，签订了租赁合同，且办理了登记手续，应该认为租赁合同生效。

（2）抵押合同生效。《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为同意。

（3）应该认为丙享有优先受偿权。根据《合同法》和《担保法》的规定，承租人在出租人出售房产的时候享有优先购买权，而抵押权人在债务人不能偿还到期债务的时候，也享有就抵押物出售的优先受偿权。当承租人的优先受偿权与抵押权人的优先受偿权发生冲突时，理论上认为承租人的优先权优先行使，因为这样可以更有力地保护承租人的权利，不改变承租

物的使用者，便于承租物的更有效合理使用，同时承租人行使优先受偿权后，债权人可以就其行使优先受偿权的款项实现自己的债权，并不影响自己的利益。如果由抵押权人行使优先受偿权，那么承租物的所有权就会发生变动，不利于保护承租人的利益。

（4）不可以。根据《婚姻法》的规定，夫妻双方财产属于双方共同共有，虽然甲将该房屋设定抵押权没有经过乙的同意，但是乙在得知该情况后 59

并未表示反对，而且丁取得抵押权是善意、有偿的，因此应当认定甲与丁之间的抵押合同有效，乙不能撤销甲与丁之间的抵押合同。

3.（1）应该由乙承担。因为根据《合同法》第142条的规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此买卖合同标的物毁损、灭失的风险自标的物交付时起由买方承担。因此，在本题中，尽管所有权仍然由甲享有，但是由于标的物已经交付，因而标的物的风险已经由甲转移到乙。

（2）由乙承担责任。根据《民法通则》的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。本题中，该牛已经交付给乙，乙为动物的饲养人，因此应该对该牛造成的损失承担责任。

（3）丁可以取得所有权。因为乙是从合法占有人乙处善意、有偿取得该牛，根据善意取得制度，丁可以取得该牛的所有权。

第三十章 不当得利之债

第一节 不当得利制度概述

第二节 不当得利的效力

第一节 不当得利制度概述

一、不当得利的概念

不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。

二、不当得利的构成要件

不当得利的构成要件：

1.包括一方获得利益。

2.他方受到损失。

3.获得利益和受到损失之间有因果关系。

4.获得利益没有合法根据。

三、不当得利的基本类型

（一）给付不当得利的类型

1.给付原因自始不存在的给付不当得利。

2.给付原因嗣后不存在的不当得利。

（二）非给付不当得利的类型

1.基于受益人的行为而产生的不当得利。

2.基于受害人的行为而产生的不当得利。

3.基于第三人的行为而产生的不当得利。

4.基于事件而产生的不当得利。

第二节 不当得利的效力

不当得利一经成立，当事人之间即发生债权债务关系。受害人有权请求受益人返还不当得利，受益人负有返还不当得利的义务。在受益人死亡的情况下，可依继承法的规定，由其继承人负返还不当得利的义务。

1.受益人为善意，即在受益人取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限;如利益已不存在，则不负返还义务。

2.受益人为恶意，即在取得利益时明知没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，返还义务也不免除。

3.受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。

第三十一章 无因管理之债

第一节 无因管理的概念和性质

第二节 无因管理的构成要件

第三节 无因管理的效力

第一节 无因管理的概念和性质 无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

,同时也不要求必须表示出来，因而民事法律事实的性质为事实行为。

第二节 无因管理的构成要件 无因管理的构成要件:

1.为他人管理事务。

2.有为他人谋利益的意思。

3.没有法定的约定义务。

第三节 无因管理的效力

无因管理的效力，表现在无因管理一经成立，管理人与本人之间即产生债的关系。管理人有要求本人偿付因管理而支付的必要费用和补偿因管理而遭受的相应损失的权利。但与不当得利之债不同的是，无因管理之债中，管理人不仅是债权人，也是债务人。无因管理效力的内容包括:

一、管理人的义务

（一）适当管理义务

（二）通知义务

（三）报告、计算义务

二、管理人的权利

管理人管理事务对本人有利并不违反社会常识时，管理人有权要求本人:

1.偿还管理人因管理事务所支出的必要费用及其利息。

2.管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。

3.管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。

案例分析

张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2 000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子家人赶到医院，向张某表示感谢。（司考）

问题：

（1）张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？

（2）张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？

（3）张某能否请求女子给付一定的报酬？

（4）张某应否赔偿女子衣服损失？

参考答案

（1）张某与轻生女子之间存在无因管理之债。所谓无因管理之债，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。张某与该女子之间没有法定和约定的义务，张某为了挽救该女子生命而对其进行救助，应该认定张某与该女子之间存在无因管理之债的关系。

（2）该女子应当赔偿。根据上题的分析，张某与该女子之间形成无因管理关系。《民法通则意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管 60

理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”张某照相机的损坏以及治疗自己伤口的费用属于在活动中实际遭受的损失，可以要求被管理人赔偿。

（3）不能。无因管理人没有向被管理人请求支付报酬的权利，只得向被管理人请求返还或赔偿为执行无因管理而支出的必要费用，赔偿损失。

（4） 不应。该女子衣服破损是自己行为造成的，张某作为无因管理人只对自己故意或重大过失造成的对方当事人的损失承担赔偿责任，该女子衣服破损并非由于张某的故意或者重大过失造成的，因此，张某无须承担赔偿责任。

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第五编

人身权

第三十二章 人身权概述

第一节 人身权的概念和特征

第二节 确立人身权法律制度的意义

第三节 人身权的分类

第一节 人身权的概念和特征

一、人身权的概念

人身权，乃人格权和身份权的合称，又称人身非财产权，是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。

二、人身权的特征

与其他民事权利相比较，人身权具有以下特征

（一）非财产性

（二）不可转让性

（三）不可放弃性

（四）法定性

（五）绝对性和支配性

第二节 确立人身权法律制度的意义

确立人身权法律制度的意义主要体现在如下几个方面:

第一，自生物物种角度而言，人身权制度保护和确立民事主体的人身权不受侵犯，为人类的繁衍和延续提供了前提条件。

第二，保护基本人权的需要。

第三，保护人格尊严的需要。

第四，建立和维护正常、有序的社会关系的需要。

第三节 人身权的分类

依据不同的标准可以对人身权进行不同的分类:以权利主体是否为自然人为标准，可以将人身权分为自然人人身权和非自然人人身权，

一、人格权

（一）人格权的概念 所谓人格权，是指民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利。

（二）具体人格权和一般人格权

具体人格权，是指民事主体依法对其特定的人格利益享有的权利。如生命权、健康权、名誉权、姓名权、肖像权等。 ，是指法律赋予民事主体享有的具有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值和尊严的权利。

（三）死者人格的保护

对死者人格应予保护已无争议，至于保护依据主要存有权利保护说和法益保护说 ，我们采法益保护说。因为自然人一旦死亡即丧失权利主体资格，不再享有人格权和属于私益的人格利益。

二、身份权

所谓身份，是指民事主体在特定的家庭和亲属团体中所享有的地位或者资格。

民事主体的身份权包括亲权、亲属权、配偶权。

（一）亲权。 亲权，是指父母对其未成年子女所行使的权利。

（二）。 亲属权，是指民事主体因血缘、收养等关系产生的特定身份而享有的民事权利。

（三）配偶权。 配偶权，是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻双方基于夫妻身份所互享的民事权利。

第三十三章 具体人格权

61

第一节 身体权

第二节 生命权

第三节 健康权

第四节 自由权

第五节 隐私权

第一节 身体权

一、身体权的概念

身体权，是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。

二、身体权的特征和内容

身体权区别于其他人格权的特征在于，它以身体及其利益为客体，在内容上表现为:

第一，保持身体组织的完整性，禁止他人的不法侵害。

第二，支配其身体组织，包括肢体、器官、血液等。

第二节 生命权

一、生命权的概念和特征

生命权，是指自然人维持生命和维护生命安全利益的权利。生命权的重要特征在于:

第一，生命权的客体是生命及其安全利益，这与身体权和健康权明显不同。

第二，生命权只有在生命安全受到威胁，或者处于危险状态时，才能够行使，否则没有主张权利的必要。

第三，生命权一旦受到实际侵害，任何法律救济对于权利主体都是毫无意义的，法律救济的唯一功能在于使权利主体的近亲属得到财产上的补偿和精神上的抚慰。

二、侵害生命权的损害事实害生命权的损害事实

可以分为如下几个层次 :

第一，权利主体生命的丧失，即造成自然人死亡的客观结果。

第二，死者的近亲属或者相关社会组织因权利主体生命丧失而受有财产损失。

第三，死者生前扶养的人丧失扶养。如，死者的未成年子女接受扶养来源的丧失。

第四，死者近亲属的精神损害。

第三节 健康权

一、健康权的概念

健康的语义为“（人体）生理机能正常，没有缺陷和疾病” 。 健康权，是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。

二、健康权的内容

健康权主要表现为健康保持权，即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵犯的权利。

第四节 自由权

一、自由权的概念

自由权，是指民事主体享有的维护其行动和思想自主，并不受他人或者其他组织非法剥夺、限制的权利。

二 、自由权的内容

对于自然人而言，民法上自由权的内容主要包括:

第一，人身自由权。即自然人的人身自由不受侵犯。

第二，婚姻自主权。

第五节 隐私权

一、隐私权的概念

隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理，对所侵为何种权利未予明确，但不能因此否定隐私权独立于名誉权等其他具体人格权的地位。

二、隐私权的主要内容

（一）个人生活安宁权

个人生活安宁权，也称个人生活自由权。即权利主体有权按照自己的意志从事或者不从事与社会公共利益无关的活动，不受他人的干涉、破坏或者支配。

（二）个人生活信息保密权

个人生活信息的内容相当广泛，从家庭成员、亲属关系、交际关系、财产状况，到个人的身高、体重、病史、婚恋史、身体缺陷、健康状况、爱好等。

（三）个人通讯秘密权

（四）个人隐私使用权

三、隐私权的法律保护

自然人的隐私平等地受到法律保护。但是，法律对公众人物的隐私权应当设有限制。所谓公众人物，是指广为人知的社会成员。

第六节 姓名权和名称权

一、姓名权

（一）姓名权的概念及其主要内容 姓名权，是指自然人享有的决定、变更和使用其姓名的权利。姓名权的主要内容包括:

1.姓名决定权。

2.姓名变更权。

3.姓名使用权。

（二）姓名权与署名权

署名权是作者为表明其创作者资格、在作品原件及复制件上标示姓名的权利。

二、名称权

（一）名称权的概念及其主要内容

名称权，是指自然人以外的特定团体享有的决定、变更、使用和转让其名称的权利。

（二）企业名称（商号）与商标

企业名称应当由行政区划、字号或商号、行业或者经营特点、组织形式依次组成。

第七节 肖像权

一、肖像权的概念和内容

肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。其主要内容包括:

（一）再现权

（二）使用权

二、侵害肖像权的行为

（一）未经许可再现他人肖像

62

（二）未经许可使用他人肖像

（三）歪曲、丑化他人肖像

三、合理使用肖像权的行为常见的合理使用肖像权行为包括如下具体情形:

1.在新闻报道中使用相关人物的肖像。新闻报道中使用相关人物的肖像，

2.国家机关为执行公务或者为国家利益举办特定活动使用自然人的肖像。

3.为记载或者宣传特定公众活动使用参与者的肖像。

4.基于科研和教育目的在一定程度和一定范围内使用他人肖像。

5.为肖像权人自身的利益使用其肖像。

第八节 名誉权

一、名誉权的概念

名誉权，是指民事主体就自己获得的社会评价受有利益并排除他人侵害的权利。

二、侵害名誉权的行为

侵害名誉权的行为主要包括侮辱、诽谤和新闻报道、批评文章内容失实 等形式。

（一）侮辱

（二）诽谤

（三）新闻报道、批评文章内容失实

三、侵害名誉权的损害后果

（一）名誉受到损害

（二）精神和财产利益损害

四、侵害名誉权行为的排除

所谓排除，是指虽有损害名誉的表象，但因有合法的抗辩事由而不构成侵害名誉权的行为。主要包括如下情形:

（一）散布内容真实的事实

（二）受害人同意

（三）正当行使权利

第九节 荣誉权

一、荣誉权的概念

所谓荣誉权，是指民事主体对自己的荣誉受有利益并排除他人非法侵害的权利。

二、侵害荣誉权的行为

侵害荣誉权的行为仅有“非法剥夺荣誉称号”一种。凡荣誉权人未发生规定的应剥夺荣誉权事由 的，有关机构不得剥夺。

侵害荣誉权行为的主体通常是授予荣誉称号的机构，或者与荣誉权人存在行政隶属关系、管理关系的机构。个人宣布剥夺他人的荣誉称号、毁坏奖章奖状等，侵害的是荣誉权人的名誉权、物权，而非侵害荣誉权。

案例分析

1.甲、乙两人是某高校的硕士生，同住一寝室，合用电脑一台。甲向美国某大学申请留美奖学金，并将此事告知乙。美方向甲发出电子邮件，邀请甲赴美留学。恰巧甲不在，乙出于嫉妒，擅自拒绝美方的邀请。数日后甲发电子邮件向美方询问，美方告知甲对其申请美方曾发函邀请并遭拒绝，故不再考虑。甲、乙由此发生纠纷。请根据人格法的相关知识分析本案。

2.甲租用新婚夫妇乙丙的一间空闲房间居住，甲出于好奇及无聊，在墙上凿一小孔，用摄像机摄下乙丙夫妇二人的亲昵行为。甲的行为被发现后，妻子丙精神受到极大的打击，从此对夫妻生活失去了兴趣。丈夫乙气愤至极，将甲告上法庭，诉请精神赔偿10万元。

问：（1）本案中，甲侵犯了乙丙夫妇的什么权利？

（2）法院应该如何处理？

参考答案

1.乙的行为构成对甲姓名权的侵害。《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”其中，所谓盗用是指未经他人同意或者授权，擅自以他人名义实施有害于他人和社会的行为。根据《民法通则》第99条的规定，凡是非法干涉、盗用、假冒他人的姓名的，不管是否造成他人的财产损失，均构成对他人姓名权的侵害。本案中，乙冒用甲的姓名向美国某大学发出电子邮件，即构成假冒他人的姓名，也构成盗用他人的姓名。不管甲以后能否拿到这笔奖学

金，都不妨碍乙的行为已经构成对甲姓名权的侵害。

侵害姓名权的行为直接侵害的是人格利益，产生的后果是精神损害及某些财产利益的损失。所以如果要求乙承担侵害姓名权的民事责任，主要应当包括赔礼道歉、赔偿精神损害等形式。

2.（1）本案中，甲侵犯了乙丙夫妇的隐私权。甲租用乙丙的房屋，甲通过在墙壁上凿孔的方式窥探并摄录了乙丙二人的私人生活，甲的这种过错行为，对乙丙造成很大的损害，是一种侵犯乙丙隐私权的行为。

（2）法院应当支持乙的诉讼请求。我国虽然没有明文规定隐私权为一种具体的人格权，但是对隐私权，法律还是给予保护的，比照名誉权的保护方式来对侵犯隐私权的行为进行规制。隐私权受到侵害的公民可以要求加害者停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，其中包括精神损害赔偿。所以乙要求甲赔偿精神损失，法院应该予以支持。至于赔偿的具体数额，法官可以根据实际情况进行自由裁量。

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普通高等教育“十一五”国家级规划教材

教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）

21世纪法学系列教材

民 法 （第四版）

主编 王利明

中国人民大学出版社

第六编

继承权

第三十四章 继承权概述

第一节 继承权的概念和特征

第二节 我国继承制度的性质和基本原则

第三节 继承权的保护

第一节 继承权的概念和特征

一、继承权的概念

二、继承权的特征

第二节 我国继承制度的性质

和基本原则

一、我国继承制度的性质

二、我国继承制度的基本原则

第三节 继承权的保护

一、继承恢复请求权

二、继承恢复请求权的保护期限

三、对去台人员和台湾同胞继承权的保护

关键术语

继承权 继承法 继承恢复请求权

第一节 继承权的概念和特征

一、继承权的概念

继承权，又称财产继承权，是继承人依法享有的、能够无偿取得被继承人遗产的权利。

二、继承权的特征

1继承权以一定的身份关系为基础。

2继承权的取得以他人的财产所有权为基础。

3继承权的实现与一定的法律事实相联系。

第二节 我国继承制度的性质和

基本原则

一、我国继承制度的性质

二、我国继承制度的基本原则

1保护公民私有财产继承权的原则。

2继承权男女平等的原则。

3养老育幼、互济互助的原则。

4互谅互让、和睦团结的原则。

5权利义务相一致的原则。

第三节 继承权的保护

一、继承恢复请求权

继承恢复请求权，又称继承回复请求权，是指合法继承人请求确认其继承人的地位和请求恢复到继承开始时的状态的权利。

二、继承恢复请求权的保护期限

继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起20年的，不得再提起诉讼。

三、对去台人员和台湾同胞继承权的保护

第三十五章 法定继承

第一节 法定继承及其适用范围

第二节 法定继承人的范围和顺序

第三节 代位继承和转继承

第四节 法定应继份

第一节 法定继承及其适用范围

一、法定继承的概念和特征

二、法定继承的适用范围

第二节 法定继承人的范围和顺序

64

一、法定继承人的范围

二、法定继承人的顺序

第三节 代位继承和转继承

一、代位继承

二、转继承

三、代位继承与转继承的区别

第四节 法定应继份

一、法定应继份及其确定

二、法定继承人以外的人酌情分配遗产问题

关键术语

法定继承 继承人 继承顺序 代位继承 转继承

第一节 法定继承及其适用范围

一、法定继承的概念和特征

法定继承，是与遗嘱继承相对而称的一种继承形态。它是指继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均由法律直接加以规定的继承制度。法定继承，又称无遗嘱继承。

法定继承有如下特征：

1法定继承严格建立在人身关系的基础上。

2法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均由法律直接加以规定

3法定继承的适用受遗嘱继承的限制。

二、法定继承的适用范围

第二节 法定继承人的范围和顺序

一、法定继承人的范围

1配偶，是处于合法婚姻关系中的夫妻双方。

2子女，是父母的亲属中最近的直系卑血亲。

3父母，是子女的亲属中最近的直系尊血亲。

4兄弟姐妹，是最亲近的旁系血亲

5祖父母、外祖父母，是较为亲近的直系尊血亲。

6对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。

二、法定继承人的顺序

第一顺序为配偶、子女、父母；

第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

第三节 代位继承和转继承

一、代位继承

代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的直系卑血亲代替先亡的直系尊血亲继承被继承人遗产的一种法定继承制度。

二、转继承

转继承是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额转由其继承人继承的一种继承制度。

三、代位继承与转继承的区别

1性质不同。

2发生根据不同。

3继承人范围不同。

4适用范围不同。

5法律效力不同。

第四节 法定应继份

一、法定应继份及其确定

法定应继份是指在法定继承中，当法定继承人为两人以上时，各继承人应当继承的遗产份额。

二、法定继承人以外的人酌情分配遗产问题

《继承法》第14条

案例分析

1.公民甲娶妻乙，育有一子一女，女儿丙已出嫁，儿子娶妻丁，生有一子戊，儿子于5年前不幸遇车祸死亡。甲乙均年老，无固定生活来源，女儿出嫁后，拒不赡养老人，并曾数度虐待甲乙，甲乙主要依靠儿媳丁供养。甲于20xx年3月死亡，留下房屋4间。(案例来源：司法考试试题。) 请问：本案中法定继承人都包括哪些人，他们之间的顺序如何确定?

2.甲19xx年离家出走，杳无音讯。19xx年其妻乙向人民法院申请甲宣告死亡，19xx年人民法院依法宣告甲死亡，其房屋3间被其妻乙和其子丙继承。19xx年，妻乙带产改嫁，同年，乙又与后夫离婚。甲离家出走后，南下深圳，19xx年因福利彩票中奖20万。甲用该款购买股票，同年获利200万。19xx年12月甲因饮酒过量心脏病发作死亡。经查，甲于19xx年与丁在教堂举行了婚礼(但未办理婚姻登记)，并生子戊。(案例来源：司法考试试题。)

请问：甲的200万遗产的法定继承人是谁?

第三十六章 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

第一节 遗嘱继承和遗嘱自由

第二节 遗嘱

第三节 遗嘱的变更、撤销和执行

第四节 遗赠

第五节 遗赠扶养协议

第一节 遗嘱继承和遗嘱自由

一、遗嘱继承的概念和特征

二、遗嘱自由及其限制

第二节 遗嘱

一、遗嘱的概念和特征

二、遗嘱的有效要件

三、遗嘱的形式

第三节 遗嘱的变更、撤销和执行

一、遗嘱的变更和撤销

二、遗嘱的执行

第四节 遗赠

一、遗赠的概念

二、遗赠与遗嘱继承、赠与的区别

65

三、遗赠的法律效力

第五节 遗赠扶养协议

一、遗赠扶养协议的概念

二、遗赠扶养协议与遗嘱

三、遗赠扶养协议的效力

关键术语

遗嘱 遗嘱继承 遗嘱自由 遗赠 遗赠扶养协议

第一节 遗嘱继承和遗嘱自由

一、遗嘱继承的概念和特征

遗嘱继承，与法定继承相对而称，是指继承人依照被继承人生前设立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的一种继承制度。

法律特征：

1被继承人生前立有遗嘱和遗嘱人死亡是遗嘱继承的事实构成。

2遗嘱继承直接体现了被继承人的意思。

3遗嘱继承人须为法定继承人，但遗嘱继承人不受法定继承顺序和应继份额的限制。

4遗嘱继承在法律效力上优先于法定继承。

二、遗嘱自由及其限制

我国《继承法》上的限制有两种：

1遗嘱不得违背社会公德。

2必留份制度的建立。

第二节 遗嘱

一、遗嘱的概念和特征

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡后发生效力的单方法律行为。 特征：

1遗嘱是单方法律行为，它不以相对人承诺的意思表示为成立要件，也不得代理或辅之以他人意思。

2遗嘱是死因法律行为，只在遗嘱人死亡后才生效力。

3遗嘱是要式法律行为，非依法律规定的方式作成，不生效力。

4遗嘱是一种与身份法相联系的财产行为，与遗嘱人的身份、血缘、家庭等相关联。

二、遗嘱的有效要件

1主体要件。

2客体要件。

3内容要件。

三、遗嘱的形式

1 公证遗嘱

2自书遗嘱

3代书遗嘱

4录音遗嘱

5口头遗嘱

第三节 遗嘱的变更、撤销和执行

一、遗嘱的变更和撤销

1明示方式

2推定方式

二、遗嘱的执行

遗嘱的执行，是指遗嘱人死亡后，由遗嘱继承人或遗嘱指定的其他人真实地、全面地实现遗嘱内容的行为。

第四节 遗赠

一、遗赠的概念

遗赠是指遗嘱人以遗嘱的方式将其个人财产的一部或全部于其死后赠给法定继承人以外的人(包括自然人、法人、非法人团体、国家等)的单方要式法律行为。

二、遗赠与遗嘱继承、赠与的区别

遗赠和遗嘱继承两者存有很大的区别：

1遗嘱继承人和受遗赠人的范围不同。

2遗嘱继承权和受遗赠权客体的范围不同。

3接受遗产的方式不同。

4继承开始后权利人未作明示的法律后果不同。

遗赠与赠与两者的差异也甚明显：

1发生法律效力的时间不同。

2法律行为的性质不同。

3处分财产的性质不同。

4处分财产的范围不同。

5效力不同。

三、遗赠的法律效力

1遗赠发生法律效力的时间标准。

2遗赠无效。

3遗赠不生效。

第五节 遗赠扶养协议

一、遗赠扶养协议的概念

是指由遗赠人与扶养人签订的，由遗赠人设立遗嘱，将自己的合法财产，指定在其死后转移给扶养人所有，而由扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。

二、遗赠扶养协议与遗嘱

1遗赠扶养协议是双方法律行为。而遗赠是单方法律行为。

2遗赠扶养协议是双方、有偿的法律行为。而遗赠是单务、无偿的法律行为。

3遗赠扶养协议是诺成性法律行为。而遗赠是死因行为。

4遗赠扶养协议中的扶养人必须是具有完全民事行为能力的成年人或集体组织.而遗赠中的受遗赠人则不受此限。

5遗赠扶养协议中的扶养人无须在遗嘱人死亡后作出接受遗赠的意思表示，即可以直接依协议取得遗产。而遗赠中的受遗赠人必须在法定期限内作出接受遗赠的明确意思表示。

三、遗赠扶养协议的效力

案例分析

1.李某有一子两女，其中儿子甲19xx年死亡，当时甲有一女乙尚幼。不久，李某也患病不起，遂亲笔立下遗嘱，其所有的4间房屋及存款1 000元由两个女儿丙、丁继承。后李某死亡，丙、丁分割了李某房产和存款。李某的儿媳戊提出李某生前所作遗嘱无效，她和乙均有权继承房产和存款。 66

(案例来源：司法考试试题。)

请问：李某所作遗嘱的效力如何？

2.夫妇甲乙生有两子一女，早年购置房屋5间。19xx年甲乙立下遗嘱将东边2间房给大儿子，西边2间房给小儿子，北房1间分给女儿。19xx年8月甲与大儿子发生矛盾，甲乙即到公证处作出公证遗嘱将东房1间分给女儿继承，另1间东房仍归大儿子继承，西房2间分给小儿子。以后甲乙又为琐事与大儿子发生争吵，甲乙又于19xx年2月在两个见证人在场的情况下，作出录音遗嘱，将由大儿子继承的东房1间亦划归女儿继承，西边房屋2间仍归小儿子继承。当年，甲乙相继去世。

甲乙的两子一女持这几份遗嘱为据，要求分割房产。(案例来源：司法考试试题。)

请问：应按哪一份遗嘱分割遗产?21世纪法学系列教材·民法第三十七章继承程序

第三十七章 继承程序

第一节 继承的开始

第二节 遗产的界定

第三节 继承权的接受、放弃和丧失

第四节 遗产管理、分割和债务清偿

第五节 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理

第一节 继承的开始

一、继承开始的时间

二、继承开始的场所

三、继承开始后的通知

第二节 遗产的界定

一、遗产的概念和范围

二、不构成遗产的权利和义务

三、确定遗产范围的几个问题

第三节 继承权的接受、放弃和丧失

一、继承权的接受、放弃

二、继承权的丧失

第四节 遗产管理、分割和债务清偿

一、遗产管理

二、遗产分割

三、被继承人债务的清偿

第五节 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理

一、无人继承又无人受遗赠的遗产的界定

二、无人继承又无人受遗赠的遗产的处理

关键术语

继承开始 遗产 继承权的接受和放弃 继承权的丧失 无人继承又无人受遗赠的遗产

第一节 继承的开始

一、继承开始的时间

被继承人死亡的时间也就是继承开始的时间

二、继承开始的场所

一般地说，继承开始的场所是被继承人的住所地或主要遗产所在地。

三、继承开始后的通知

继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。

继承人中无人知道被继承人死亡或者知道后而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。

第二节 遗产的界定

一、遗产的概念和范围

1公民的私人财产所有权

2知识产权中的财产权利

3公民的债权、债务

4公民的其他合法财产

二、不构成遗产的权利和义务

1与被继承人人身密不可分的人身权利

2与被继承人的人身密切相关的债权、债务

3复员、转业军人享有的资助金、复员费、医疗费；公民的离退休金和养老金；因工伤残抚恤费和革命残废军人抚恤费。这些都具有人身专属性，不能由他人继受。

4国有资源使用权

5承包经营权

6宅基地使用权

三、确定遗产范围的几个问题

1遗产与夫妻或家庭共有财产

2遗产与承包经营的财产

3遗产与基于特定身份所享有的财产权利或财产

4遗产与抚恤金、保险金

第三节 继承权的接受、放弃和丧失

一、继承权的接受、放弃

继承权的接受是指继承人在继承开始后到遗产处理前，作出接受自己的继承地位和应继份额的意思表示。

二、继承权的丧失

继承权的丧失是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格，又称继承权的剥夺。

第四节 遗产管理、分割和债务清偿

一、遗产管理

二、遗产分割

(一)遗产分割的原则

1 遗嘱分割自由

2有利于生产和生活

3为胎儿保留应继份额

4不损害遗产的效用

(二)遗产分割的方式

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1实物分割

2折价分割，适当补偿

3共有

4变价分割

三、被继承人债务的清偿

我国《继承法》采取概括继承原则，继承人继承被继承人遗留的财产，在取得财产权的同时，也承受了财产义务，即清偿被继承人的债务

第五节 无人继承又无人受遗赠的

遗产的处理

一、无人继承又无人受遗赠的遗产的界定

无人继承又无人受遗赠的遗产，是指在继承开始后，没有人依法继承或接受遗赠的被继承人的遗产。

二、无人继承又无人受遗赠的遗产的处理

无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有

案例分析

1.王锋与刘青结婚4年后，已生一子王达。19xx年7月5日，王锋出海打鱼遇台风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活(其父于19xx年10月3日死亡)。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而未与家庭联系，独自到南方某市打工。 19xx年王锋与打工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王

莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。19xx年5月5日王锋因摸彩票中奖，获奖金30万元。19xx年4月8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，并口头遗嘱将自己原有的6间房屋由其母谢兰继承(有2名医生在场)。(案例来源：司法考试试题。)

请问：(1)设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时，王锋所建的6间房屋应如何继承?

(2)王锋彩票中奖所得30万元，应由谁继承?

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教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）

21世纪法学系列教材

民 法 （第四版）

主编 王利明

中国人民大学出版社

第七编

民事责任

第三十八章 民事责任概述

第一节 民事责任的概念和特征

第二节 民事责任与其他法律责任的区别

第三节 民事责任的分类

第一节 民事责任的概念和特征

一、民事责任的概念

民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。

二、民事责任的特征

（一）强制性。法律责任的强制性是其区别于道德责任和其他社会责任的根本标志。

（二）财产性。民事责任以财产责任为主，非财产责任为辅。

（三）补偿性。所谓补偿性，是指民事责任以补足民事主体所受损失为限。

第二节 民事责任与其他法律责任的区别

法律责任通常分为民事责任、刑事责任和行政责任。

民事责任与另两种法律责任的区别主要在于:

一、强制程度不同

二、责任性质不同

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三、承担方式不同

第三节 民事责任的分类

依据不同的标准，可以对民事责任进行不同的分类，常见者有如下五种:

一、合同责任和非合同责任

根据民事责任是否由合同关系引起，可以分为合同责任和非合同责任。

合同责任，即合同上的责任。它不仅包括违约责任即违反合同债务所生的民事责任，还包括因合同变更、解除所产生的民事责任、保证责任和非 到防止或者减轻损害的义务所应负的责任。 非合同责任，是指非因合同关系所产生的民事责任，责任

二、双方责任和单方责任

根据承担责任者是否仅为一方当事人，民事责任分为双方责任和单方责任。

双方责任，是指民事法律关系的当事人双方对损害后果均有过错，各自依其过错程度承担民事责任。如《民法通则》第113条规定，“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”。 单方责任，是指民事法律关系的一方当事人向对方承担的民事责任。

三、共同责任和单独责任

根据承担责任者是一人还是多人，民事责任可以分为共同责任和单独责任。

单独责任，是指责任人仅有一人的民事责任。 共同责任，是指责任人为两人或者两人以上的民事责任。

四、财产责任和非财产责任

根据责任的内容是否为财产，民事责任可以分为财产责任和非财产责任。

财产责任，是指以支付金钱、移转财产权利为内容的民事责任。如赔偿损失、返还财产、支付违约金等。 非财产责任，是指以不作为、精神抚慰等非以财产为内容的民事责任。

五、有限责任和无限责任

根据承担责任是否有财产限制，民事责任可以分为有限责任和无限责任。

有限责任，是指责任人以其某部分财产承担民事责任。如抵押人仅以抵押财产对所担保的债权承担责任、有限责任公司的股东仅以其出资对公司债务所承担的责任。

无限责任，是指责任人以其所有的全部财产承担民事责任。

第三十九章 缔约过失责任与违约责任

第一节 缔约过失责任

第二节 违约责任

第一节 缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所产生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。

二、缔约过失责任的构成要件

（一）当事人之间发生先合同义务

（二）当事人一方违反先合同义务

（三）对方因一方违反先合同义务而受有损害

（四）违反先合同义务的一方有过错

三、缔约过失责任的内容

缔约过失责任的主要内容是损害赔偿。赔偿的范围包括信赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销所受的损失。信赖利益的损失主要是直接的财产的减少，如缔约费用、准备履行合同所支出的费用等。

信赖利益作为缔约上的利益，与合同上的履行利益不同，后者是当事人就合同得到适当履行所享有的利益。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立或者合同成立之前的状态。这是缔约上过失责任与违约责任的不同之处。

第二节 违约责任

一、违约责任的构成要件 违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。其构成要件如下:

（一）违约行为

1.违约行为的概念和特点

违约行为，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。

2.违约行为的形态

（二）主观过错

我国《合同法》第107条没有将过错作为违约责任的构成要件，而是实行严格责任原则，在一定程度上消除了关于违约责任归责原则的争论。

二、违约责任的归责原则

违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。一般包括严格责任原则和过错责任原则。

（一）严格责任原则

所谓严格责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任。

（二）过错责任

所谓过错责任，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的依据。我国《合同法》虽然在“总则”中就违约责任的归责原则实行严格责任，但过错责任亦散见于“分则”之中。

三、违约责任的免责事由

免责事由，又称免责条件，是指法律规定或者合同约定的当事人对其不履行或者不适当履行合同义务免于承担违约责任的条件。通常包括不可抗力、受害人过错和免责条款。

（一）不可抗力

所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 （二）受害人的过错

受害人的过错，是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。

（三）免责条款 ，是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。只要具有免责条款规定的情形，当事人纵有违约行为，也不承担违约责任。

但是，合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的违约责任的免责条款无效。

案例分析

王某是一个工人，但一直想做服装生意并与多家经销商联系但均未成功。某日他看到一个专门经营运动服销售的A公司寻找连锁店经营人，于是就根据该广告所注明的地址前去实地考察，经过考察后王某认为该公司的运动服兼具时装和运动性质，很适合正悄然兴起的运动风，并且对开店资本、 69

环境等方面都很满意。只是自己手头钱不是太足，于是与A公司负责人商量，希望能够由A公司先发两批货，到第三批时再交前两批的服装费。A公司负责人为了吸引王某加入，遂满口答应，并许诺只要王某选好了店址，公司经过调查符合公司的要

求，就可以签合同进行装修了，王某负责装修费用，A公司可以提供技术和人力上的支持，按该专卖店的统一规格给王某的店子装修。王某于是请了一个月的假，四处奔波，终于寻找到了合适的店址，A公司派人调查后表示店址没有问题，但是却提出该品牌走俏，想要开连锁店的人很多，提出来服装费不能够拖，并要求王某再加30 000元经营费，王某认为这违反了他们当初的约定，因此难以接受。要求A公司赔偿损失，A公司辩称：现在是市场经济了，经营主体有充分的经营自主权，双方为了合作而进行协商很常见，只要没有正式签合同，就无须负责。

试结合民法理论和相关法律分析下列问题：

（1）王某和A公司之间是什么样的关系？A公司的说法是否正确？

（2）假如王某要求赔偿损失，那么下列哪些费用应当由A公司负责赔偿：100元的实地考察费用；3 000元的寻找店址的费用；一个月的误工费；因此丧失其他机会所造成的损失。并分析原因。

参考答案

（1）本题考查的是缔约过失责任的问题。缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因为违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任产生在合同订立过程中，如果合同已经订立，那么违反合同的行为将产生违约责任。本题中，王某和A公司就是在缔约过程中，两者之间并没有合同关系，但是却存在着缔约关系。

根据民法理论，一旦进入缔约阶段，那么双方当事人之间就具有某种订约上的联系，为了缔约合同，一方所实施的足以使对方产生

信赖的行为，将对其产生约束，双方已经由原来普通的关系进入到特殊的联系阶段。双方当事人都应当按照诚信原则的要求，讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。根据诚实信用原则的要求，双方当事人在订立合同时应当同时负有一定的附随义务，即先契约义务。具体包括：

1）无正当理由不得撤销要约的义务。2）使用方法的告知义务。3）合同订立前重要事情的告知义务。4）协作和照顾的义务。5）忠实义务。6）保密义务。7）不得滥用谈判自由的义务。如果双方的谈判已经进入一定的阶段，一方的行为足以使另一方当事人合法地相信其会与之订立合同，并因此支付了一定费用，那么中断谈判就是有错的。

本案中，王某与A公司的谈判以及A公司负责人的承诺，就足以使王某产生合理的信赖，假如A公司意图提高费用等，也应当及时通知王某，而不是等到王某已经花费资金找到店址，需按承诺签合同时才告知。况且A公司派人调查了店址并表示同意，表明王某的履行并没有不当。因此，A公司仅以经营自主为由拒绝签合同并且不予赔偿的行为，是不负责任的，也没有理由。

（2）本题考查缔约过失责任的赔偿范围。根据民法理论，信赖利益应当为缔约过失责任赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于直接损失，直接损失就是指因为信赖合同的成立和生

效所支出的各种费用。具体包括：第一，因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察检查标的物以及为此支出的费用。第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此支付的各种合理费用。第三，为谈判所支出的劳务，以及为支出上述费用所失去的利息。但是，各种费用的支出必须是合理的，不能是受害人任意支出的。本案中，3 000元的寻找店址的费用以及王某为了寻找店址而专门请了一个月假的误工费用，显然都是为缔约做各种准备工作所支出的合理费用，因此应当得到赔偿。至于其100元的实地考察费用，看似符合上述第1条，但该费用因为发生在A公司承诺之前，况且是王某想要寻找机会

所必须支出的，与A公司的行为没有直接关系，因此不应当得到赔偿。

王某因与A公司谈判所丧失的其他机会造成的损失，属于间接损失。间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。这些损失不包含在信赖利益的范围内，因为机会本身就是很难确定的，存在很大的偶然性，在举证上也存在困难。这种损失无须赔偿。

第四十章 侵权的民事责任

第一节 侵权的民事责任概述

第二节 侵权民事责任的构成要件

第三节 免责事由

第四节 侵权行为的归责原则

第五节 特殊侵权行为

第六节 共同侵权行为

第一节 侵权的民事责任概述

一、侵权行为的概念和特征

侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。其基本特征如下:

（一）侵权行为是行为人侵害他人合法权益的行为 。

（二）侵权行为是侵害他人物权或者人身权等绝对权的行为 。

（三）侵权行为是因过错而应当承担民事责任的行为。

二、侵权之债与侵权的民事责任

债的发生原因有四，即合同、侵权行为、不当得利和无因管理，侵权行为同时产生侵权责任和侵权之债。

所谓侵权之债，是指因侵权行为引起的债权债务关 系;侵权民事责任，是指行为人因过错而实施侵权行为所应当承担的民事法律后果。两者的区别实际上是债务和责任的区别。

一般而言，先有债务，后有责任，债务是责任产生的前提，责任是债务履行的保障。

侵权之债和侵权责任仍不能互相替代，理由在于:

第一，侵权之债为受害人实现私力救济提 供了依据。

第二，侵权责任是侵权之债得到适当履行的可靠保证。

第二节 侵权民事责任的构成要件 侵权民事责任构成要件，主要是指侵权行为人承担损害赔偿民事责任应当具备的条件。包括如下四个方面:

一、损害事实。

二、违法行为。 违法行为，是指侵权行为具有违法性。

三、因果关系 。

四、主观过错 。

第三节 免责事由

侵权民事责任的免责事由包括如下几种:

一、不可抗力。

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

二、受害人的过错。

受害人的过错，是指受害人对侵权行为的发生或者侵权损害后果扩大存在过错。

三、正当防卫。

四、紧急避险。

五、受害人的同意 。

第四节 侵权行为的归责原则

一、过错责任原则

过错责任，是指以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任范围的重要依据。

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二、严格责任原则

严格责任，是指基于法律的特别规定，受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致，即推定加害人存在过错并应当承担民事责任，加害人能够证明存在法定抗辩事由的除外。严格责任的特点在于:

第一，免除受害人对加害人的过错所承担的举证责任。受害人仅须证明加害人的行为或者物件与损害事实之间存在因果关系即可， 而无须证明加害人主观上存在过错。

第二，实行举证责任倒置，由被告就自己没有过错承担举证责任。

第三，严格责任的适用有明确的限制，即主要适用于《民法通则》规定的几种特殊侵权行为，法律对严格责任的免责事由作出了严格的限定，

三、公平责任原则 公平责任原则，是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。公平责任的特点在于:

第一，归责上仍然考虑过错，只有当事人均无过错，才适用公平责任。

第二，以社会公平观念作为归责的基础。

第三，公平责任主要适用于财产责任，在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。

第四，公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。

四、无过错责任 无过错责任，是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没有过错也应当承担民事责任。无过错责任的适用范围非常狭小，且不具有法律责任的教育和预防功能，不能成其为一项归责原则。无过错责任的特点在于:

第一，归责不考虑加害人和受害人的过错。

第二，归责无须推定加害人主观上存在过错。

第三，损害事实和加害人行为或者物件之间的因果关系是归责的最终要件。

第四，责任的承担完全基于法律的特别规定，不得任意扩大无过错责任的适用范围。

第五节 特殊侵权行为

一、特殊侵权行为的概念

特殊侵权行为，是指当事人因与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定应当承担民事责任的行为。其特点在于:

第一，特殊侵权行为适用严格责任或者公平责任。

第二，特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。

第三，特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则。

第四，法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。

第五，特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。

二、几种具体的特殊侵权行为

（一）国家机关及国家机关工作人员的职务侵权

（二）产品责任

《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。”

（三）高度危险作业致人损害

《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”

（四） 污染环境致人损害

《民法通则》第124条规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”

（五）地面施工致人损害

地面施工包括在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等。

《民法通则》第125条规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下 设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”

（六）地上工作物致人损害

地上工作物包括建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。

《民法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物 发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责 任，但能够证明自己没有过错的除外。”

（七）饲养动物致人损害

饲养动物致人损害，是指饲养动物出于本能致人损害。如果人以动物为工具致人损害，为一般侵权行为。

《民法通则》第127条规定，“饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”

（八）无民事行为能力、限制行为能力人致人损害

无民事行为能力、限制行为能力人致人损害的民事责任，即被监护人致人损害的民事责任。

《民法通则》第133条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”

第六节 共同侵权行为

一、共同侵权行为的概念和特征

共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为具有如下特征:

（一）主体的复数性

（二）过错的共同性

（三）结果的同一性

（四）责任的连带性

二、与共同侵权行为相关的两个概念

（一）共同危险行为

所谓共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。

由于无法确定加害人，法律推定各行为人的行为与损害后果都存在因果关系。因此，各行为人都是加害人，并承担连带责任。

（二）无意思联络的数人侵权

无意思联络的数人侵权，是指两个或者两个以上的行为人事先并无共同的意思联络，但其行为的偶然结合致人损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。

案例分析

某日，甲携带一台高级摄像机乘坐长途公共汽车，为了安全，在车上他把摄像机置于腿上抱着。行驶当中一个小孩乙突然横穿马路，驾驶员丙紧急刹车，结果行李架上的物品有不少落下来，其中乘客丁的皮包正巧砸在甲的摄像机上，将价值一万多元的摄像机砸坏了。试根据民法理论，回答以 71

下问题：

（1）对本题驾驶员丙紧急刹车的行为应如何理解？

（2）你认为甲的损失应当由谁承担？为什么？

（3）如果小孩已经无法找到，那么甲的损失应当由谁承担？为什么？

参考答案

（1）驾驶员丙的行为为紧急避险。紧急避险，是侵权民事责任的免责事由之一，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下：

1）危险的紧迫性。所谓紧迫性，即合法权益正遭受危险。

2）避险措施的必要性。所谓必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险，不足以保护较大的合法权益。

3）避险行为的合理性。所谓合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。 本题中，驾驶员丙、乘客丁均无过错，造成损失的根本原因在于小孩横穿马路，驾驶员面对危险不得已紧急刹车，这属于紧急避险行为。

（2）应当由小孩的监护人承担责任。《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不

应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在本案中，驾驶员刹车的行为并无不当；丁的东西掉下来砸到了甲的摄像机，但丁没有过错。而小孩突然跑过马路是险情引发的原因，小孩的监护人有监护不力的过错，因此应当由小孩的父母承担责任。

（3）如果小孩已经无法找到，根据我国《民法通则》第132条的规定，“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。

本题中，驾驶员丙、乘客丁、乘客甲都没有过错，可以根据他们的经济能力等由他们分担损失。

本题涉及公平责任原则的运用。公平责任原则是指在双方当事人对损害均无过错，但是依照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况以及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失给予适当赔偿。应当注意的是，有关公平责任原则能否作为一项独立的归责原则尚存有争议。

第四十一章 民事责任的承担

第一节 民事责任竞合概述

第二节 民事责任竞合的表现形式

第三节 承担民事责任的方式

第四节 承担民事责任的方式的适用

第一节 民事责任竞合概述

一、民事责任竞合的概念和成立条件

民事责任竞合，是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。其构 （一）行为人只实施了一个不法行为

（二）同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任构成要件

（三）数个民事责任之间相互冲突

二、民事责任竞合的法律效果

民事责任竞合的法律效果是导致双重请求权的存在，并允许受害人选择行使，但不能同时实现。否则，加害人承担双重责任，受害人获得双重赔偿。

《合同法》第122条规定对违约责任和侵权责任竞合的法律效果作出了明确的规定， 即因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。民事立法和审判实践也可根据该条规定的精神，对侵权责任和不当得利返还责任的竞合作出类似的规定和处理，即允许受害人选择行使不当得利返还请求权或者侵权行为请求权。

第二节 民事责任竞合的表现形式

一、侵权责任与违约责任的竞合

（一）侵权责任与违约责任的区别

1.归责原则不同。

2.举证责任不同。

3.违反义务不同。

4.诉讼时效不同。

5.构成要件和免责事由不同。

6.责任方式不同。

7.责任范围不同。

8.第三人的责任不同。

9.诉讼管辖不同。

（二）侵权责任与违约责任的竞合

侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。

侵权责任和违约责任竞合的构成要件:

第一，加害人与受害人之间存在合同关系。合同关系是违约责任发生的前提，侵权责任与违约责任的竞合当然离不开合同关系的存在。

第二，加害人实施了不法行为。不法行为是民事责任的构成要件之一，能够导致侵权责任与违约责任竞合的不法行为包括违约行为和侵权行为。 第三，加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并符合侵权责任和违约责任的构成要件。

二、侵权责任与不当得利返还责任的竞合

（一）侵权责任与不当得利返还责任的区别

1.构成要件不同

2.责任方式不同

3.举证责任不同

（二）侵权责任与不当得利返还责任的竞合

侵权责任与不当得利返还责任的竞合，是指加害人因侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。

第三节 承担民事责任的方式

承担民事责任的方式，是指为使受害人的合法权益恢复到未受损害或者达到合同得到履行的状态，加害人所应当为或者不为的一定的行为。

根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式包括如下十种: 一、停止侵害 ； 二、排除妨碍；三、消除危险 ； 四、返还财产 ； 五、恢复原状；六、修理、重作、更换；七、赔偿损失； 八、支付违约金；九、消除影响、恢复名誉； 十、赔礼道歉 。

第四节 承担民事责任的方式的适用

适用承担民事责任的方式，应当注意以下问题:

一、单独适用和合并适用。

72

二、根据适用条件确定适用顺序。

案例分析

1.甲开了一个网吧，生意蒸蒸日上，为了扩大网吧规模，甲决定再买10台电脑。某日，甲在某电器商场订购了10台每台标价3 000元的台式电脑，并约定卖主乙于当天下午将电脑送到甲处。卖主乙委托丙运输公司负责运送。但是该运输公司派出的驾驶员丁刚开车没多久，经验不足，加上货物装运不符合规定，在运送过程中撞到了路边，电脑掉出3台，但从外观基本看不出有何破损。于是该车驾驶员丁以为没有什么问题，仍把电脑送到甲处。

甲收到电脑后，验收时发现3台电脑主机损坏，一台显示器损坏。并且发现完好的电脑和损坏的电脑中各有一台是另一个品牌的价值6 000元的电脑，甲拒绝接受损坏的4台电脑，要求乙更换。此时乙也发现送错了2台电脑，遂要求甲归还另外一台电脑，甲不同意，辩称当时买电脑时标价就是3 000元，贴错了标签是乙自己的原因，因此不同意更换，还要求乙重新提供1台价值6 000元、3台价值3 000元的电脑。试根据民法原理，分析下列问题：

（1）试分析本案中存在的法律关系。

（2）卖主乙应当承担什么样的民事责任？其是否应当提供1台价值6 000元、3台价值3 000元的电脑给甲？为什么？

（3）甲应承担什么样的民事责任？其是否应该归还送错的1台6 000元的电脑？ 为什么？

（4）运输公司及其驾驶员丁应承担什么民事责任？为什么？

2.20xx年大年三十晚上，外出经商的郭某准备回家过春节，在公路上等候汽车，因当天刚下过下大雪，公路上车辆稀少。郭某等候多时，才拦到一辆个体出租车，但该车已挂出“停止营业”的标志，司机赵某准备回家休息。郭某说明自己要赶火车回家，再三恳求赵某送至火车站。赵某提出“路面太滑，如发生意外本人概不负责，并且加倍收费”。郭某急于赶车，表示同意。当车行至一转弯处，由于

路面太滑，赵某又采取紧急措施不当，该车撞伤路边行人宋某后又撞到电线杆上，并将乘车的郭某撞成重伤，车也撞坏了。郭某和宋某都被随后赶来的120送往医院抢救。郭某要求司机赵某赔偿，宋某也要求赵某赔偿其损害。赵某称他事先与郭某有约定，本人对此事故不负责任，损坏的车辆及对宋某的损害应由郭某一人负责。双方争执不下，起诉到法院。试分析本案中民事责任应当由谁承担？

参考答案

1.（1）本案是一起消费者权益纠纷。案情中有两个法律关系：一是甲与卖主乙之间的买卖法律关系；二是乙与运输公司之间的货物运输关系。

（2）在买卖合同中，卖主有责任提供合格的电脑给买方。我国《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”所以，乙应向甲提供符合质量标准的电脑。本案中，由于运输公司在运输过程中造成电脑

的损坏，乙向甲承担民事责任后，有权要求运输公司赔偿损失。《民法通则意见》第153条规定：“运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。”

但是，乙仅需要向甲提供4台价值3 000元的电脑即可，不必提供1台6 000元的电脑。因为依照我国《民法通则》第59条的规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。同时，我国《民法通则意见》第71条规定，行为人因对标的物的品种、质量、规格等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损

失的，可以认定为重大误解。本案中，乙将电脑的价格标签贴错了，所以对发的20台电脑存在错误认识，应当认定为重大误解。乙有权要求变更或撤销该买卖行为。因此，如果合同变更，乙只需向甲重新提供4台3 000元的电脑，如果甲不同意变更，那么乙应向甲提供3台3 000元的电脑，并退还甲3 000元钱。

（3）除了将4台损坏的电脑归还外，甲还应当归还送错的1台完好的价值6 000元的电脑。甲和乙约定购买的是3 000元一台的电脑，甲多得的电脑的3 000元价值属于不当得利，依照法律规定应当返还。

（4）丁是运输公司的工作人员，而且丁在运货途中造成了电脑的毁坏。我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民承担责任。”因此，运输公司应当对乙承担损害赔偿责任，而不是由丁对乙承担此责任。

2.本题涉及免责条款的效力和民事责任的竞合问题。

所谓免责条款，是指当事人以协议排除或者限制其未来责任的合同条款。免责条款是双方的合意，但并不意味着它就一定有效。《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重

大过失造成对方财产损失的。”这样的规定主要是鉴于在上述两种情况下，当事人的行为在本质上违反了法律关于任何人不得侵害他人的财产和人身的一般义务。若实施此种行为具有明显的违法性，当事人不能根据双方的协议免除责任。如果允许当事人通过免责条款排除其故意和重大过失的责任或者损害对方人身安全的责任，必将给法律秩序造成威胁，有悖我国的立法宗旨和社会公德。

现实生活中，合同一方当事人常常利用自己在经济或其他方面的优势地位，强迫另一方当事人接受苛刻条件，免除自己应承担的责任。如果对合同当事人订立免责条款的权限不加以限制，必将损害当事人的合法权益。因此，《合

同法》对免责条款的限制是十分必要的。

本案中，郭某与赵某之间事先达成口头合同，他们之间的合同关系

成立，赵某所说的“如发生意外本人概不负责”违反了《合同法》第53条的规定，属于无效的免责条款。赵某不能因为存在这样的约定而免责。因此，郭某和宋某的损失应当由赵某赔偿。

另外，本题还存在违约责任和侵权责任的竞合，具体来讲，为侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害，符合违约责任构成要件。本题中，郭某和赵某原本存在合同关系，赵某应负责安全地把郭某送到车站。而赵某不仅没有把郭某送到医院，还致使

郭某受到伤害，既侵犯了郭某的人身健康，也违反了合同的约定。根据《合同法》第122条的规定以及相关民法原理，在侵权行为与违约行为竞合的情况下，只能择一请求。因此，郭某既可以选择要求赵某承担侵权责任，也可以要求赵某承担违约责任。郭某还可以在人民法院一审开庭前变更诉讼请求。

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