第二审民事判决书

【文书格式】

×××人民法院

民事判决书

(××××)×民终字第××号

【注意领会】

1.二审、再审民事判决书当事人和其他诉讼参加人的书写方法与一审

民事判决书无异。

2.对原审认定的事实和判决结果只需高度的概括，不用照抄原判决

书，应突出主要内容；对上诉请求和理由、被上诉人的主要答辩以及第三人的意见应进行综合归纳，突出主要观点及论点。

3.法院认定的事实应针对上诉人的上诉请求进行重点叙述，并运用相

应的证据材料进行分析甄别。书写时交代清楚有关民事法律关系诸要素，注意详略得当。一般分为四种情况：

(1)原判决认定的事实清楚，上诉人又无异议的，可以简述；

(2)原判决认定的主要事实或者部分事实有错误的，对改变认定的事

实要详写，并运用证据，指出原判认定的事实的不当之处；

(3)原判决认定的事实有遗漏的，则应补充叙述；

(4)原判决认定的事实没有错误，但上诉人提出异议的，应把异议的

部分叙述清楚，并应有针对性地列举相关的证据进行分析，论证异议不能成立。

再审民事判决书民事判决书

【文书格式】

×××人民法院

民事判决书

(××××)×民再初（终）字第××号

【注意领会】

1.当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，除当事人的称谓外，与一审民事判决书样式相同。

2.再审认定的事实与二审民事判决书认定事实部分写法相似，可供参考。

 

第二篇：第八篇 民事裁判文书的制作

第八篇 民事裁判文书的制作

一、 裁判文书改革的目标要求

现状： 略

民事裁判文书应具备的功能：

五大功能：结果告示、程序记录、判由宣示、行为示范、司法管理。

个人认为裁判文书主要有二大功能：裁决讼争、诠释法律。

1、裁决讼争。民事裁判文书是人民法院代表国家依法行使裁决权，运用民事审判程序，解决诉讼当事人涉及的民事权利义务关系，对实体问题或者程序问题作出最终处理的一种具有法律效力的书面文件。

2、诠释法律。我国还没有人解释过，此课题的论文我在课题小组提出后，大家都认为有道理。在准备这个课题时，我收集了中政大、北大法学博士生、硕士生的一些研究论文，比较有启发，并对中西法律解释进行了比较。最近，也有这方面有关诠释法律的书，专门来分析评述中国的法律解释学。

功能的解释就是事物的功效，是指在一定的社会环境下，对人或者对社会所产生的影响。

价值取向：一般意义上所谓的价值，在经济学上就是凝结在商品中的一般的无差别人类劳动。在社会学的价值，实际上也是一种效果与功用，是特指事物的某种用途及其追求的某种积极作用。

如何看待裁判公正的功能。法律文书指向的对象不仅仅是原、被告，所以最要紧的一点是因为有诉才有法院的审理，才有法律文书这样一个过程。作为裁决讼争的民事裁判文书，体现的是国家司法权威的强制性，对当事人诉诸司法的诉讼，作出一个合理的回答。代表国家回答当事人的诉讼，同时用充分详尽的分析论证，向败诉方表明法院裁决的公正性。

诠释法律条文的功能。我国的法律是粗线条的，且是比较宽泛的。法官办案适用法律习惯去套用相关法条。如判决离婚用婚姻法25条，判决不离婚也适用25条，民法通则的5、6、7 条，利用率很高，这是总则的规定，实际是立法的缺陷与不足，对法官适用法律来讲比较吃力。大陆法系强调民法典，德国的民法典就很详细，包罗了婚姻法、家庭法、物权法、债权法等等，而且规定的细致到末节。当然这与法律的渊源有区别，我国近似与大陆法系，但还是和大陆法系有区别，法理也不一样。讲到诠释法律，民法通则83条是通则中的一条“怪论”，因为它既规定了相邻方之间相处的基本原则应该有利于生产、方便生活、团结互助，不应该造

成妨碍，接着又规定了造成妨碍应承担的民事责任，实际上，将相邻方相处的原则和违反该原则应该承担的民事责任放在一条里面去了，这样规定民事责任在通则其它方面是没有的，专门侵权的民事责任、违约的民事责任都是专条规定的。比如说，有两家人家，一家空调装的近，另一家起诉要求移位，法官肯定用第83条，也只能用第83条，其实，真正适用的也不是83条，适用的是上海环保局的一个规定，这是没有法律效力的一个行政性文件，而且在判决主文中没有体现出来。这涉及到法官对83条的理解，这实际上就是解释问题。最近某中院的一份二审判决书有缺陷也有好的地方，说的是一梯三户的走道，当中一户人家在走廊上安装卫生间排风扇的一个出气孔，二审法官在本院认为中写道，该排风扇距离地面2·15米，距离03室的门1·58米，就此认为安装不合理，离对方太近，应该拆除。但是缺陷在于没有写整个距离是多少，难以作为参照物。应该写所占走道的整个距离是多少，装的部位不合理的具体理由未阐明。可见83条是比较笼统的，没有讲到怎样是构成妨碍，怎样属于影响通行、排风、污染，都没有规定，需要我们法官去解释，这就是诠释法律。

民事裁判文书的价值取向，就是讲法院裁判在实体上与程序上应追求全面客观的司法公正。裁判文书实体上要公正，否则当事人是可以上诉、申诉的，这点就不多讲了。这里主要

讲程序公正与程序公开。如徐汇法院规定，只要承办人在裁判文书中能做到程序公开，就可以不写结案报告，只要写“需要说明的问题”部分，因此相对比较简单，比如某一笔钱是如何计算出的，罗列一下法官裁定该数额的算式依据，如我院一个交通事故赔偿的结案报告，当事人提出伤残补偿金，按照什么标准，给几年、几级，一个算式，结案报告上就是这些，别的都不写。实际上结案报告的设置本身是给批案子的人看的，现在不需要批案子了，也不需要结案报告，这是变通的办法。

从理论上说，我认为实体公正和程序公正价值取向的实现应体现出这样两点：一、法院作为司法机关应该通过法律文书向涉讼案件的当事人以及向整个社会表明，我们有专业的法律知识，是掌握合格裁判技巧的职业团体，完全有驾驭审判的能力，也是我们能力的显示。二、裁判文书的价值不在于体现强权，因为司法是具有强制性的，法院在体现强权的同时，更应体现公正，体现说理的充分。所以说裁判文书应该客观全面地反映整个诉讼活动，充分详尽地展示法官内心的一个心证过程，心证就是自由心证。举例说，当事人提供的一个证据，为何不采信？法官要讲出自己的理由，但目前讲得最多的就是于法无据，不予采信，这是不能使人信服的。有一个退房案件，当事人说曾经向对方发过两份通知，甚至拿出挂号信邮寄存根，对方讲没有收到，法官没有采信，

认为证明对方已经收到需要提供邮局查询的回单，法官把道理说清楚了，认为当事人虽然提供了邮寄的凭证，但是没有提供收到的凭证，所以对该证据不采信。同时，民事裁判文书应该做到符合逻辑的阐明相关法律条文和裁判结果与理由之间的一致性，从而将法院裁判涉讼争端的全貌通过民事裁判文书的形式，公诸于当事人和社会公众的监督之下。通过程序的公正来保障实体的公正，以程序和实体公正来实现司法公正。怎样符合逻辑阐明相关的法律条文和裁判结果理由之间的一致性？中国法律有时比较粗，有时又且有矛盾。比如民法通则和合同法关于合同无效的规定就有矛盾的，合同法规定比较严格，民法通则规定很宽泛。如外国人、境外人不能购买内销商品房，我国没有一个法律和行政法规有此种规定，地方人大也没有这个规定。有一个案子，台湾人买了内销商品房如何认定，就是一个问题，是适用民法通则还是适用合同法?第二，就是欺诈，民法通则对欺诈和胁迫的规定是很宽泛的，合同法加了“并且损害国家利益”。如果该行为不损害国家利益，是认定有效或是无效呢？两个法之间有冲突就要阐明相关的法律条文和裁判结果理由之间的一致性，选择合同法就要写清楚为什么不选择民法通则，反之亦然，当然操作是有难度的。某法院一审审理的房地产参联建案件，整个本院认为只有三句话，1、原被告之间的房地产参联建行为违反我们国家的法律规定，是无效民事行

为。2、被告应该返还原告参建款。3、对利息的处理。以下是判决，之后被上级法院发回重审。当时审判方式改革尚未展开，参联建行为是无效，可以这样写的,但对造成无效的原因、过错的分担、利息如何负担应该写明，可一句话也没有。无效认定是对的，但是法律文书没有写好。二中院裁判文书可以供社会查阅，因此对法官素质的要求越来越高了。中院与中院之间，对某些案件处理可能会有不一致。如人身伤害赔偿的标准不统一，且各个法院处理也不一致。高院解释为平均生活费，但是市统计局没有这个口径，只有平均收入、平均生活费支出。当事人拿着一个法院的判决书讲另一个法院判决标准是400多元，而他只有200多元。所以这就涉及社会效果问题。有一个案子，当事人买商品房，但是后来没有能力付钱了，要求退房，房产公司不同意，当事人提出愿意赔偿损失，方案：1、按照定金方式赔偿。2、估价，如市场价格低于当时价格，可以补差价。但房产商认为不付钱不行，要继续付后面的房款，已经付的房款不退，合同对此没有约定。法院认为如买房者有证据证实确无能力支付房款，应该退房。法院是否支持，理由是什么，在裁判文书中均应有符合逻辑、法律、情理的阐明。

二、传统法学理念留下的思想禁锢和影响以及对传统民事裁决文书的反思

客观的讲，我国对司法审判制度进行全方位的探索改革以前，对民事裁判文书诠释法律的功能以及追求程序公正、公开，是没有认识的或者说认识是模糊的。

现行我国的法律解释体制，分为5个层次：1、全国人大常委会2、最高法院、最高检察院3、国务院及其各部委4、地方人大5、地方政府及其主管部门，判决书中可以引用的是1，2，3（国务院），4。

1、全国人大、全国人大常委会作出的立法解释，这主要是指由全国人大常委会对现行法律进行法律解释或补充规定，较多的是刑事法律方面。

2、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释。

3、国务院及其主管部门，对行政法规的解释，如国务院颁布《医疗事故处理办法》，卫生部又因此颁布了若干问题的说明等等，这些大家很熟悉。

4、省、自治区、直辖市的人大常委会对地方法律进一步明确界限或作出补充性规定。

5、省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规的具体应用问题进行解释。这是最多的一类现象，政出无门，各家都可以解释，往往出现对同一问题的解释则不同。 在这里，值得引起注意的是，传统司法理念上中国没有法官对法律的诠释的规定，中国法官的司法裁判活动是一种执法行为而不具备诠释法律的功能。以上5个层次的性质。

前4个，对法院都有约束力，有的可以在法律文书中直接引用。有的学者认为此种解释实际上是对立法的延伸，是一种立法活动，目的、作用在于补充法律条文本身的不足，或者补充实施过程中难以明确的问题。如贪污犯罪，刑法中对主体有规定，由国家企业派往集体企业的行政主管人员的经济犯罪是否属于贪污，后来就通过司法解释进行明确，弥补了立法上的缺陷、漏洞或者难以理解、亟需明确的问题。两院的司法解释是具有普遍法律效力的。最高院的司法解释是带有普遍约束力，全国法院必须按此进行审理，而且可以引用进裁判文书。如适用婚姻法25条时，就可以引用14条司法解释，当然14条本身存在的问题可以另论。

我认为法官通过对个案的审理，选择法律条文、包括运用该条文对争议的事实进行处理，就体现了该法官对这条法律条文的一种解释、一种理解，这是最具体的、最直观的、可以让人们能够理解、看得懂的司法解释。马克思讲过“法官的责任是当法律适用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”。欧洲的政治家也曾经讲过“法律如果没有法官来阐说和界定其真正含义和实际操作，它就是一纸空文”。最广泛的法律解释就是在座各位法官通过每个个案所实施的最具体的操作活动，并体现在法律文书制作中，包括对法条的引用、理解、解释。北大已有专门的研究生来开法律解释学这门课，这对整个中国的司法制度改革与法律解

释体制的完善都有很大的好处。大家都认为法官是在通过审判活动解释法律，但是在理论上还未深入提及这个问题。“依法审判”原则究其历史渊源而言，是西方近现代资产阶级革命的产物。

接下来讲讲什么是依法审判。这是西方资本主义国家如英法等国率先提出的一种观念、一种理念，也是其宪法上确定下来的最基本的原则。这在我国也是一种基本原则。在今天，它的根本要求在于以人民意志为体现所制定的法律，反映在法律中的人民意志应该而且必须通过司法活动得到尊重和体现。在传统观念上，存在重实体轻程序，重结果轻过程。我们一向重视实体公正而忽视程序上的公正，认为程序和当事人不搭界，用不着让他们知道。原来模式上的判决书和结案报告，案件的由来和审理经过、需要说明的问题，这两部分是结案报告有的，而判决书没有，其他都是一致的。其中涉及了立案时间、开庭时间、有无诉讼保全、领导交办、中止、回避等，把这块看的很神秘，认为是应该由法院内部掌握的。我认为公检法中，法院工作的“神秘性”最小，这与处理的案件有关。依法审判应该包含两方面，不但要根据实体法进行公正处理，而且要按照程序法进行整个案件的运作。迟到的公正是不公正，开始是针对二审制度、再审制度提出的，这个观点我认为很好。程序公正是保证案件及时审结的基本要点：

1、法院要严格按照程序操作，2、法院对当事人的举证应该有相应的证据制度规范。不能让当事人玩证据游戏，利用有关规定的缺乏钻空子。最高人民法院正在起草证据规则，要规定当事人的举证时间限制。我曾经问过美国法官，如当事人在二审时提供重要关键证据，如何处理。一位认为如该证据在一审中提到过，由于客观情况不能提供，在二审中可能会考虑。另一位认为二审法官不会接受。其次是当事人和律师也不会过了期限将证据交给法官。美国庭前的程序是很繁杂的，香港也是如此，庭前准备到正式开庭可能要排期到六个月或一年之后。举证到期的时间是双方当事人约定的，既有制度保障又有双方意思一致，这就是保证了公正性，就很少出现程序上的不公正。

三、两大法系民事裁判文书的制作特点、分析及可借鉴之处

两大法系民事裁判文书的主要结构：

（一）、美国：1、司法命令（类似与中国的裁定书），在案件审理过程中法官发出的命令，如保全、禁止行为由当事人、律师申请。2、司法意见。3、判决书。首部案号标题是某法院对某案件，案件性质用代码。诉讼性质表明原告向被告提出要求的性质，如“劳工秘书申诉快餐点经营者违反19xx年公平劳工标准法中关于超时及记录条款”。案件性质之后就是法官表态（原告之诉能否得到支持），根据下述原

因先驳回（批准）原告的申请，或者基于下述原因判决支持原告的申请。其次是审判组织、法官名字、有管辖权的具体意见，案件事实。对没有争议的写的很简单，对有争议的写的很详细，且是分段写。这是英美法系写的最复杂的地方，因为他们没有成文法或者成文法用的很少，他们的判决书在不断地适用先例，又不断创造先例，这是我在论文中提到的，法官在判决前要翻阅不少类似的案子，作为判决的先例，最后一段是法官的决定，很简单。

（二）德国的判决书：首部包括法院、案件号、原被告、代理人身份情况；审判的时间、地点、审判组织及结果。据此判决如下，判决主文在前；以后是事实部分、判决依据。适用法条很严密。它的结构和我们很相近，无非把判决结果移到前面去。

两大法系民事裁判文书的共同点：

1、案由没有统一的，而是相近的归类。如刚才讲到的“劳工秘书申诉快餐点经营者违反19xx年公平劳工标准法中关于超时及记录条款”。诉因、诉由就是如此，而不是象我们套用案由，如果套不上，就套到其他里面去。房屋案由中变更承租户名、调整租赁部位都是没有的，归入房屋租赁这一块，大帽子一套，很笼统的。如其他债务，没有可以套案由的就套到这一块去，而国外就没有统一格式的案由去套。

2、裁判文书的前部首先宣告了法院的处理结果，小的区别是德国的裁判文书将处理结果的内容全部写出来，美国的则表明了法官的主要处理意见。

3、裁判文书对诉讼得以进行的原因加以分析，这样就比较道地了。比如讲法院受案有权管辖的原因、理由、法律依据都要写，另外叙事相对来说比较客观。我归纳这样的写法，一个共同点就是归纳诉辩主张，原告怎么讲、被告怎么讲，第一层意思陈述事实和证据，第二层意思、第三层意思很清楚，我们的法律文书以前是很少有，法官通过对证据的分析论证来确定事实真谛和法律真谛。举个很简单的例子，人身伤害案件中，原告指控被告，其手骨折因为被告的侵权行为造成，如被告抗辩原因是原告受伤当天他不在场，伤不是他造成的，是其他人造成的，双方之间对事实本身产生了争议，法官首先要确认伤是谁造成的，这就产生了事实上的争议。如被告承认伤害，原告提出要赔偿精神损失费1万元，被告认为不适用精神损害赔偿，这就产生了法律上的争议。在适用法律上，应该采纳谁的意见。对他们（国外）来说，观点就是很明确的，特别是在英美法系，辩护人在辩护时候都会举出很多判例，被告代理人也会提出相反的意见。一个很共同的地方，法官通过对证据的分析认证以后，都要指出这个案件的事实争点和法律争点在那里。第四层意思，运用法律知识阐述法官自身理念的心证过程及裁判结果。我们欠

缺的就是心证过程的表露，很多承办人认为不好多写，一写会写出漏洞来，写了也不能自圆其说，越写越有问题，索性就不写，将结果直接述说出来，这样的裁判文书说服力是不够的。总体来讲，美、德两国的裁判文书各有特点，我看了几份法律文书，这里我建议大家去看几份台湾地区的法律文书，大家都是中国人，文字上比较容易接近，没有翻译上带来的弊病。因为法律文书翻译过来以后，肯定有点词不达意或者表述的方式和我们不一样，故理解起来比较困难。台湾地区的法律文书写的蛮好，但是有一个特点，就是写的太长，很罗嗦，台湾法官最苦的就是写法律文书，天天晚上回去加班写，很辛苦。他们写的特点就是象“剥笋”一样，一层层剥，最后的结果让你感觉这个结果是唯一的，不会有第二个结果，文学功底很好。英美法系的法律文书的特点，我概括了一下是8个字，“详尽、活跃、烦琐、冗长”。如何理解呢？美国人对当事人的诉辩主张，案件的陈述这一块写的很长，原告怎么讲，这个过程怎么、怎么，很详细。对证据也写的很详尽，这个证据怎么来的，证明什么内容。第二、很注重案件特点和相关证据的分析归纳，用很大的笔墨来讲很多的先例，这就是我讲的烦琐、冗长的地方。美国法官判案有一个特点，一般不会在一个案件里面只适用一个判例，要用好几个判例来支持他的结果，而且不是很简单的点到为

止，不但要写出案件的案号、法官的名字，而且将案件的内容、结果都写出来，所以很长。

4、判案的理由很自信。往往会写“有理由相信，可以断定“。推理是针对前面的证据及双方事实的争点来的，“可以断定原告诉讼对象指向是正确的，”换一句话说，就是被告应该承担责任。这种话在判决书里面都会有的，我们的判决书只可能写本院认为，不可能写法官有理由怎样怎

样，没有一个人是这样写的。他们的自信心表现是很充分的，美国法官的思维很活跃，不象德国、中国的法律文书有“八股”味道。段落的更换、文字的组织可以讲想到那里就写到那里，美国法官讲笑话时讲“我一旦感到这个案件很有写头，而且今后有可能成为先例的话，我会花三倍于其他裁判文书的精力，去写好这份判决书”。美国的判决文书是上网的。德国的判决文书，我感到也可以给他几个字：简练、严密、严肃、呆板。判决依据是什么，条文如何规定的，他不会多写一句，这是他们的特点。我分析一下，我们的法律文书很多地方和他们一样。对原被告的诉称辩称归纳的很简

单，几乎不讲事实。93年1月1日最高人民法院颁布的样式，规定了民事判决书的基本结构，套好了一个帽子，不要你写的很长，写的简单点。这部分诉称辩称，德国人写的很简单。他们长的部分在于对事实论证的逻辑分析和推理上。我曾经看了一个德国法官的刑事判决书，他把这个人的前科写的非

常详细，德国的刑事判决书上要把被指控人的生平经历全部写上去，因为德国人的职权主义色彩很浓厚，所以它的判决书带有这样的内容。但是，德国法官有一个比我们好的地方，他们和美国法官一样也很强调法官的独立性，强调法官的自由心证。所以在证据分析时候，法官的心证过程写的很详细。甚至于也会出现美国人这种“有理由认为”类似的话，这一段他很简单，他不用判例，也没有用司法解释，就直接用德国的法典，这就是它的一个结构的特点。比较之后，我感觉两国确实有值得我们学习的地方。我们往往是写的越简单越好，就象刚才我举的房地产案件的例子，就是三句话，道理也没有讲清楚。英美法系和大陆法系的两类判决文书确实有值得我们学习的地方，而且给人一种感觉，稍微学过一点法律的人，只要读过判决书以后，即使有不同的意见，对推论过程有点不服也好，但行文过程让人家一目了然。能达到这样的标准，也就达到了裁判文书本身应该具备的功能作用。

四、我国民事裁判文书改革的目标和方向

我刚才说到，怎样衡量裁判文书的优劣，西方学者专家认为衡量一份裁判文书的优劣最低限度的标准，就是“任何一个受过法律训练，但又不熟悉案情的人，能够无需求助于书面判决之外的任何材料，而评估判决在法律上的正确性”。我们审判改革之前，如果需要庭长审批的案件，庭长不看卷宗的话，是不会在判决文书上签字的。因为我们判决

书的内容实在太少，证据不罗列，证据分析不写，认定事实对还是不对一定要翻阅案卷材料。所以距离上面提到的标准就低了，除了判决书不再有其他材料，就可以评估裁判是正确还是错误。把判决书中所要表达的内容，案件事实、庭审过程都有机的结合而且充分反映出来，这样的标准，对我们搞民事裁判文书改革应该讲是可以借鉴的。裁判文书能够达到这样一个标准的话，它的作用就体现出来了。回过头来，看看我们的裁判文书上存在一些什么问题。我不知道在座的同志有没有办理过案件或写过民事裁判文书的？如果写过的话，我认为我们还是会有很多共同点的。我国裁判文书目前主要是三大块，判决书是我重点讲的内容，但还要讲一讲撤诉的裁定书、诉讼保全的裁定书。最高院的样式实在太简单了。调解书没有什么大问题，主要是调解达成的协议内容不要让人产生歧义。

我国裁判文书的改革存在这么几个问题，首先是程序不公开，包括延长审限、包括中止、包括当事人增加诉讼请求、变更当事人等都没有反映。有可能判决书的案号是19xx年，而判决出来的时间是20xx年，人家看了反映不出法院审理的过程，这是一个最明显的问题。

第二个方面，对当事人诉辨主张的归纳不规范、不准确、随意性太大。我举两个例子，一个当事人有诉讼请求变化，在首部也没有讲当事人增加过诉讼请求，变更过诉讼请

求，到底诉称中的诉讼请求应该写那一段？写第一段还是写后面一段，这是一种，很乱。有的承办人就抄诉状上的，结果造成什么呢？一个案件变更了诉讼请求，二审看了诉状认为裁判的范围超过了当事人的诉讼请求。因为我们的承办人在一审的判决书里没有体现当事人变更过诉讼请求，二审承办人就认为处理的内容和诉不一样了。另一种当事人在调解时候提新方案，比如原来提出赔偿10万元，调解时候讲现在8万元也可以。判决书的原告诉称就变成8万元了，实际上比应该支持的还少，这也是一种毛病。另一种毛病就是诉请太随便，确实有的诉状写的很简单，连抄的内容也没有。原告的诉请就是被告对家庭不负责任，简单的不能再简单了。至少应该举一两个例子，比如经常夜里不回来，经济上不资助家庭，而对家庭不负责任，这句话我认为不应是法官查明确认的事实，而是对离婚案件双方关系状况或矛盾原因的一种主观分析、判断，应该是一种结论，也不是事实、不是概念。把结论放在诉里，法官怎样去认定他对家庭负责任与否，应该选择内容写进去。

第三个方面，案件事实的叙述和认定好主观取舍，两者之间缺乏客观的关联性。造成事实认定和判案理由之间没有办法很好的呼应。在这里举一个迁让案子，处理上确实有点两可，一个老太60多岁，户口簿上还有一个小女儿，老太承租的房子是一个前楼加一个亭子间大概是25个平方

实际居住面积，小女儿在几年前结婚了，假设在19xx年6

月登记结婚，9月女婿单位在浦东分配了一室户房13个平方，配房单是女婿一个人，且女婿已经买了下来，是夫妻共同财产。居住情况星期一到星期五女儿女婿住在浦东、双休日女儿有时回来住。老太起诉房屋迁让后，集体讨论了这个案子，承办人讲据说老太准备将房子卖掉，拿钱住到大女儿处，大女儿愿意接受，因为是不成套的新公房，现在还是可以上市的。关键是小女儿未敲章，否则卖不掉，所以起诉迁让。承办人认为若支持原告诉请，虽然保护了老年人合法权益，但是好像让小女儿迁让的话不太公平。我认为在法律文书上卖房的事情不能出现，因为是推测。应该写老年人的住房权益应该保护，在保护的同时，我们要兼顾公平原则。如果迁让，虽然不是困难标准，可以判决，但是从公平角度来讲，两个人居住13平方，一个原告居住25平方，有点不公平。这次讨论后，出现在判决书上的问题是，写了浦东分房，没有写多少面积，判案理由是配房只有女婿一个人的份额。结果这个案件被二审一下子改判，理由很简单，老年人的住房权益应该保护，女儿他处有房应该迁让。举这个案件我就要讲法官如果要这样判决的话，理由一定要写充足、一定要站得住脚，实际上如果用了公平原则，二审怎会轻易改判？公平原则怎样被推翻？因为这不是13个平方和15个平方的争议，是25个平方和13个平方的争议。二审改判的判决书上，浦

东房间13个平方也照样没有写上去，他也要他改判的理由成立。这个案子很有意义，判决的理由一定要找准，一定要写好。

第四个方面，事实的确认和证据的印证之间关系断裂，即不反映原被告的举证情况，也不阐明双方质证的态度，更不要讲法官对证据的认证。很多见的一句话，大家都在用，“以上事实由某某证据等印证，经庭审质证无异，可予认定”。实际上这段话都是废话，因为这段话写的都是认定一致的东西，而认定不一致的东西却没有写。现在要求大家写双方有异议的证据，有异议的事实，法院如何认定，为什么这样认定。原告提供的某证据，被告有什么异议，法官什么态度。被告提供的某证据，原告有什么异议，法官什么态度，要把这个表现出来，这是我们改革的难点。当庭的认证，我谈自己的观点，我不主张当庭认证，可能和改革的思路有一些不一致。有些法院是很强调当庭认证的。这里有一个问题，当庭认证是可以的，但要解决好几个问题、好几个矛盾，特别突出的是这个证据和其他证据可能有相悖之处的时候，怎么办？我个人的观点，对当事人所有的证据都应该有交待，什么时候交待？判决书上交待。当庭认证时，有一个不好的现象，也是操作有难度的地方是合议庭在庭上，未经充分评议且是形式上的认证。是否可以搞真实性的认证？举个案例，当事人拿出一个析产的公证书，一个娘有三个女儿，两

个女儿在外地，大女儿、女婿在上海工作，在80年代，对老房子进行危房翻建。大女儿、女婿单位里面出了很多建筑材料，老房子拆除后，保留了一上一下，翻建了两上两下。之后夫妻产生了矛盾，母亲和三个女儿到公证处去公证，公证给大女儿的只有楼下一间14个平方的房间。大女儿来法院要求离婚，共同财产只有这间14平方的房子。法院认为有问题，不能当庭表态，遂将问题反馈给公证处，公证处经查后予以了撤销。如果当庭认证就可能会出问题。还有房产局的租赁卡、房产证也经常有这样问题。有的有两张房卡，有的是明显发错的，这种情况下认证有一定的风险性。我个人观点是在裁判文书中统一认证。

第五个方面，就是我们的功力和火候，依法论理的能力欠佳，讲不深讲不透，讲不到关键点子上。具体表现在适用法律时，过于功利，为什么适用这条法律，因为这样判决省力。特别是，两个法条有矛盾的时候，为什么选择其中之一，不作出应有的解释。当事人会提异议，以适用法律不正确作为理由来抗辨。

裁判文书写的不好最大的原因在我们传统体制上。结案报告的存在，造成承办人对裁判文书精力花得少。另外，审判任务确实很繁重，裁决文书写不好也没有精力写。另外，承办人的文学功力等问题也影响了文书的质量。我个人的观

点，面对民事裁判文书的改革，每个承办人用点心血一个月写一篇精品，这对其制作裁判文书的能力提高是有好处的。 怎么改，还是针对刚才的问题讲。首先要增加审判程序部分的表述，这是程序公开的一块，我的想法是这部分全部放在首部，具体到案件受理的时间、立案的时间、适用的程序、当事人诉讼请求的变更、当事人主体身份的变化、管辖异议、财产保全、回避、先予执行的申请、申请的提出及处置，委托审价鉴定评估的期间（具体内容写到后面），中止和延长审限及审批等等。我个人认为本案经审判委员会讨论也应该写进去，可能有同志有不同观点。因为审判委员会讨论是法院组织法公开的规定，案件经过这程序，写出来也没有什么不可以的。合议庭必须服从审判委员会，确实也有法院写上去的。

第二就是准确地归纳当事人的诉辨主张，写得详细的好处就在于如果你是针对当事人的事实争点进行审理查明的话，后面一段可以写的很简单。这里原告的诉称写的长一点问题不大，被告辨称要有针对性。同意的就不去写，不同意的列出来，写事实、理由。

第三证据的列举，要充分、要完整。凡是当事人提供的证据、法院依照职权调查的证据，法院通过审计鉴定评估机构做出来的报告、内容都要有，要求写清楚证据的来源、

名称、内容。如劳动争议案件，只写了退工单，没有写退工的时间、理由，写了工资单，没有工资数额。缺少证明内容。 第四证据的分析认证与案件事实的确认，要求紧密结合。与案件事实没有关系的证据可以不采信。一句话很简单“跟本案争议焦点无关，本院不予确认。”法院认证的重点是有争议的案件关联事实。

第五裁判文书要反映法院的调解过程。课题小组也支持我这个看法。这个大家都不写，只讲“因双方意见分歧过大，调解不成”。我的观点要写清楚双方的调解方案。我们的审判程序至今还是不考虑诉讼成本的，案子来了，不论办理时间长短，开庭次数多少都是一样的诉讼费。英美法系国家就很讲究诉讼成本，法官的劳动应该和这个成本结合起来，我看我们将来也有这个趋势。最高人民法院把律师的代理费纳入了赔偿的范畴之内，也就体现了这样一个思路。今后诉讼费用收取可能是两块：一块是基本费用，按照标的收费，另一块就是按照时间收费。

第六裁判理由，我的观点还是要根据诉辨主事实来写。证据的认定要呼应，要有针对性。完整的裁判理由应该包括：1、对涉讼的争端要进行民事法律关系上的定性和判断，是属于一种什么关系。定性判断要准确。2、对涉讼争端反映的民事行为的合法性进行判断。民事行为是否有效，如果无效，要指明违反了什么规定，无效在那里，违法

性在那里，以及造成无效的责任归责。3、准确使用最具体、最妥帖的法律条文或者法律原则，结合相应证据证实的案件事实，阐述法官对法律条文或者法律原则的一种解释、理解。最后推导出针对双方诉辨焦点或者是调解方案的分歧所在，明确是非责任推出唯一的排他的正确的结论。如果裁判文书能够完成这样几点，应该是比较好的。我曾经讲过这样几句话，但有点争议。我个人认为“优秀的裁判文书应该阐明事实清楚、认定证据准确、断案理由充分、适用法律得当、全面记载法院的审判活动，充分反映法官内心确信和诠释法律的心证过程，并符合逻辑规范、文字繁简得当的论文”。裁判文书中所确认的事实，我认为不是客观事实，因为客观事实是任何人都没有能力回复到其真实原貌的。法官查明的事实是根据现有的证据确认的一个法律事实。就是根据证据确认事实，不能也不可能还原到当时发生的客观事实。不能还原的原因是当事人不能举证，不是法官不能推断，所以有的内容可以跳开不写。离婚案件中双方因故发生矛盾，裁判文书查明事实部分应该不出现结论性的东西。这个“故”是什么？是结论。“第三者”这个词我建议不要用，因为是俚语。有无第三者，许多裁判文书里面不提，因为承办人没有办法查明，我的观点查不明的就不确认，切忌在判案理由中推断出与他人关系暧昧的结论。原告没有充分证据主张被告有婚外恋，该节事实法院不予认定，就表个态。

关于裁决文书的实质性问题，培训中心编写的讲义大纲中的第五编的内容概括得很全面。第一章民事裁判文书的概述，我不多讲。第二章主要是裁判文书的种类，基本上全了，但少了通知的内容。第三章法律文书。第一，讲一讲现行的各级法院实际操作中改革的一个模式。第二，怎样防止裁判文书中出现低级错误，特别是在判决的主文中应该注意的问题，现就结合我发现的实际问题和大家交流一下。

先讲一讲三种类型的裁判文书应该注意的问题。第一是民事裁定书，主要讲有关撤诉、财产保全、管辖权异议的民事裁定书。

第一撤诉。这种裁定书样式很简单，如某年某月撤回起诉，本院认为??。这个裁定书有一个问题，如果因为债务问题向法院起诉，起诉后，如果对某一节主张依据不足，当事人撤回起诉，是不是也这样写。这样写了以后，会不会影响当事人第二次向法院起诉。另外还有一种案件，当事人在审理中达成一个不是法庭调解的和解协议，是案外和解，一种情况被告一次性付款付掉了，还有一种被告达成分期付款的协议。如果被告仍然没有按照协议履行，原告是不是能够再来起诉。大家知道，民诉法修改以后实际上对当事人行使诉权放开了很多，如果因为证据不足撤诉了，可以重新起诉。或者将因为和解撤诉，对方当事人没有按照新的和解协议履行之后又可以起诉。样式中的民事裁定书对当事人撤诉

的理由不要求写清楚，造成第二次起诉是不是有法律依据、是不是符合法律规定，法官还要去审查，很吃力，造成被告有抗辨的理由，还需要翻阅原来的卷宗，核实撤诉的原因、理由是什么，是实体上放弃权利，还是程序上放弃权利，还是因为和解以后放弃了一种诉权。我的观点，凡是当事人撤诉的，应该写清楚撤诉的理由。我认为撤诉裁定书就要写入这些内容。案外和解的也要写理由。另外讲一点题外话，离婚案件撤诉后分居一年，是否使用14条的问题，大家考虑一下。全国人大在听取婚姻法修改意见时，有同志提出人民法院判决不准离婚以后，夫妻分居一年的可以视为感情破裂，他们提出是不是可以扩大范围，撤诉也是这样，我个人认为最高人民法院司法解释的立法意图并不是撤诉也适用，而是判决不准离婚分居满一年了，才这样处理。新的草稿中规定是三年，这是提醒各位的题外话。撤诉要注意，如果当事人放弃实体权利，今后是不能起诉的。同样如果当事人放弃的是实体权利，裁定书也应该写清楚，根据撤诉理由适当的展开，有点针对性的写。

第二讲一讲财产保全的民事裁定书。财产保全主要的类型有，1、查封。2、冻结。3、扣押。4、解除财产保全，这往往被告提出新的申请后才适用，责令提供担保，第四种不讲了。主要讲前三类。出现的问题是有时查封、冻结、扣押的定性不准确，有错用现象。

查封有两种：就地查封、异地查封。最通俗的讲法，查封就是贴封条。特别是经济案件，承办人在财产保全时候会考虑企业的名誉、商业声誉。我曾经处理一个荷兰公司在上海办事处拖欠房租的案件，出租方要求财产保全。荷兰人拖欠房租以后就打游击战，不断换地方。外经贸委曾经规定外商驻沪企业的办事处如果租借办公室，办公地点一定要具有涉外经营资格。这是行政规范性文件规定的。荷兰人借房子订立了一个假合同，是借徐汇区上海师大教育中心，但实际是不用这个房子的。然后就换了一个不具备涉外资格的地方，拖欠租金之后就换了一个地方。我们找到这个地方，荷兰人不懂得中文，我们对办事处的小姐讲要求如实翻译，当事人提出诉讼保全，我们准备查封办公用品和设备，有传真机、复印机、空调等。荷兰人听了很着急就打电话给荷兰大使馆去了。我让小姐告知他查封的不是他私人财产，而是查封上海办事处的财产，这是第一点，第二点，办事处在上海外经贸委、工商局办理过登记，不必告知荷兰使馆。我告诉他，可以不影响他们的正常经营，清点造册以后可以不贴封条，这样荷兰人就接受了。大部分时候，贴封条是比较少的，可以灵活运用。

冻结，在物理学上的解释是液体因为冷却后停止流动凝冻成为固体。法律意义上是对某种财物、某种权利凭证停止流动或者调动。大多用在房屋、车辆、银行存款等方面。

扣押是将物品离开当事人的处所，拿到执法机关或者执法机关委托的某个单位保管的范畴。它是一种强制的留置。我办了一个案件，是异地查封，上大美术学院雕塑系的一个教授，有许多自己的艺术品，各种类型都有，他的一个朋友开设了一个艺术品公司。他们都认识陈香梅，陈香梅为教授办理了一个展览会，结束以后，这些作品放在这个公司当作陈列品。公司因为其他投资拖欠了别人的钱，自说自话将这些艺术品都抵押给第三方。教授要到澳门展览，发现这个情况。我们在第三方的地方发现艺术品都堆放在那里，已经少了一件天然的鹅卵石的雕塑。教授提出异地查封，放在这里不放心。因为被告和第三方都认可这些物品属于教授的，关键在于抵押有效无效以及作品是教授投资给公司一起做生意的，还是借给他的。为了便于案件的审理执行，我们最后选择了扣押。

现在毛病出的最多的就是冻结银行存款。诉讼保全时候，不知道是否有存款，因此裁定书主文应写成“冻结某公司在银行存款10万元，如无存款或存款不足，则查封被告相应价值的财产”。但有的承办人有时写冻结，有时写查封，比如冻结车辆、房地产等，因为都涉及过户问题，所以都还是行的通。但是如果查封的是厨房设备呢，再写冻结就不对了。保险一点的把两个帽子都套上去。另外标的不是很大，却冻结房子，房子的价值超过标的，怎么办？当事人提出财

产保全的数额超过了争议的数额的异议，处理很简单，你认为超过价值，要提供证据过来，这是审判技巧的问题。律师提出超标的冻结，可以做个笔录，告知他房子的价钱不确切，在案件审结时会多退少补。现在要求解冻，也是可以的，但要先对房子进行审价，超过部分可以解冻。要充分发挥笔录的作用，这也是审判技巧。继承案件中的艺术作品，因为造假很容易，当事人非常担心，对于扣押、查封不要搞错。应该扣押的还是要扣押。

第三管辖权异议的民事裁定书。要注意把握当事人对级别管辖无权提出异议。基层法院可以审理五百万元以下非涉外的民事案件，如果法院受理了五百万元以上的案件，当事人无权提出级别管辖，如果他反映了这个情况，承办人应该及时和庭长、院长讲清楚，马上与中院联系，办理指定管辖，内部程序要合法。当事人对管辖的异议是针对同级法院之间来提出的。驳回还是支持，理由要写清楚。裁定书就讲这三种。不予受理主要是立案庭的事情。先予执行的要写清楚理由。

下面讲调解书。调解书需注意的是制作调解笔录时不要偷懒，写调解协议的条款内容要尽可能朝法律文书内容上去靠。我的习惯，笔录上的调解协议要尽量与正式调解书协议靠拢。我们法院曾经有这样一个离婚案子，调解时候对住房一方放弃，补贴住房和财产补偿。比如：双方自愿离婚。

房子给原告，原告补偿被告2万元。财产全部归原告，补偿被告1万元。小孩给原告，被告付3万元。发调解书时候，承办人作了加减法，将内容合并了。原告拿着调解书前来申诉。碰到比较多的情况是调解时候协议简单，出来的法律文书协议详细，或有矛盾。劳动争议案件，高院有一个规定定的不好，社会保险费数额要在文书中明确，其实不合理，因每年要调整数额故不一样。笔录上的内容虽未经社保局的核算，但可以写清楚计算的方式，计算正确的话，就讲的通。房地产案件中贷款本息余额的数字计算，银行不参加诉讼，就比较麻烦，房产商和当事人已经自行协商好了，钱可以直接退到银行，也涉及到条款的问题，大家注意不要产生漏洞。第二调解的情况，如被告应当在某年某月某日之前给付欠款多少，如果被告逾期不付钱，履行的给付责任就要增加，利息、违约金都不让了等，不要加括号，因为这是一条主文的两层含义，可以用分号否则执行时会造成理解歧义。有些离婚案子，会写一方不要另一方付子女抚育费，我的观点可以在本院认为部分写，但是不能作为调解主文。一旦出现新的情况，写不要就变成了权利的放弃，当然不妨碍他的子女以后提出来。本院认为里面可以写，不违反法律规定，但是在主文里面就只要写孩子和谁共同生活，不要写不要对方贴钱，绝对不要去写。还有一个调解要注重内容的合法性。公用部位的使用纠纷里面特别是违法占用公共部位的协商内

容绝对不要写入调解书。比如新公房一梯四户，在空档里一家人家把铁门装出来，相邻方提出异议，可以讲调解是没有出路的，只有拆除，除非案外和解，只有整幢房子的住家作原告，达成的协议才可能有效。一中院曾经受理过一个案件，台湾人买商品房，靠在裙房旁边，上面有一个平台，房产商在物业公司还没有成立之前，将平台出租，搭建了一个玻璃棚作咖啡馆，且又作了广告牌。台湾人提出异议，本来外面是平台，现在房产商为了挣钱盈利做生意。这个案件肯定不能调解。这个平台不仅仅涉及这个台湾人，而且涉及整幢房子的业主都是有权利主张的。这类案子就不能发调解书。

五、裁判文书的价值取向是体现实体与程序的公正

（一）裁判文书目前缺陷的原因：

1、法官没有法律解释权造成制作文书时不注重对法律的诠释。

2、如何理解依法审判。目前非审判人员对此与我们存在差距，法官力求追求最接近的客观事实。

（二）裁判文书的篇章结构－首部、正文、尾部

1、首部中的案件由来部分，程序性的过程应罗列其中，包括起诉、受理的时间，适用程序，有无增减诉讼请求，有无管辖异议及如何处理，有无诉讼保全用有何措施，审计评估的情况，开庭次数，出庭情况，案件是否延期，经何部门批准等。（审判委员会讨论情况暂时不写）

2、尾部中关于上诉费用不缴纳的后果，不作强行要求，但格式力求一院一格式。

3、正文部分－论证说理部分

诉讼主张的归纳：原告诉称，被告辩称，第三人述称 原告诉称：基本事实（从新兼从旧）、理由（实质上的理由和形式上的理由）、诉讼请求（从新）

存在的问题：过分简单、忽略归纳原告的理由、诉讼请求不明确、诉讼费用要求被告承担可以不写。

多个原告的情况：主要写明其特别提出的主张，其余部分同前所述

被告辩称：基本事实（归纳不同意部分省略一致之处，相对简单一些）、理由、 对诉请的意见（包括承认、不承认、部分承认）

存在的问题：没有针对性，无法突出争议焦点（事实争议焦点和法律适用争议焦点），详略不当，被告未作答辩只能适用于从未应诉或未向合议庭表达任何意见。

第三人述称：有独三同原告，无独三同被告

存在的问题：判决书中看不出是有独三还是无独三，主张部分未归纳；原告在起诉时原则上不能自行立第三人。 反诉：三段论四段论都可以，目的是要将反诉被告辩称写明。

（2）证据

当事人举证部分：事实与证据位置因案而异，有前置、居中和后置式

列举证据：名称＋内容（与诉请主张相符的内容） 质证部分：逐一质证、分层质证、集中质证

对于质证可采用“理由＋结论”或“结论＋理由”式

法院认证部分：1应当注意此时的认证是从证据的三性角度论证，而本院认为是从支持诉请与否的角度论证。2认证的关结点还是在有争议的证据，无争议的采纳即可。 认证规则

排除规则：1未成年人2与一方当事人有亲属关系的证人作出的有利这方当事人的证言3没有其他证据并有疑点的视听资料4无法与原件原物核对的复印件、复制品。以上四点不能单独作为定案证据。

优先规则：1物证、历史档案、鉴定笔录、勘验笔录或经公证登记的书证的效力等一般高于视听资料、证人证言等2证人提供的与其有亲属或其他密切关系的证人证言，其效力低于其他证据3原始证据效力优于传来证据4对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律知识、专业技能等要作专门分析以确定证据效力。

形式逻辑规则

（3）法律事实的归纳：时间顺序、合同签订履行过程、部分无争议部分有争议的可将无争议部分写明，后有争议部分，再逐一认定。

（4）法理的阐释的层次：

①界定纠纷的法律关系

②判断民事行为的合法性（审查当事人身份是

否 合法，审查行为内容是否合法，审查主体内容合法的关系）

③分析纠纷原因及过错（确定纠纷的成因，确认过错，确定民事责任）

（5）引用法律规范

①先法律条款再司法解释，司法解释也可用，但必须与条款一起用

②如法律法规有冲突的：上位法优于下位法，后法优于前法，特别法优于一般法。

③顺序：先诉讼法后实体法，先一般法后特别法，先法律后司法解释地方性法规，先确认法、形成法后给付法，先国内法后外国法、国际条例、国际惯例。

（三）主文的表达－判决主文的拟制

1、主文表达完整

2、表达必须准确

3、用词规范

4、精炼

5、主文的顺序性

（1）仅涉及单一财产关系的主债权在前，从债权在后

（2）既涉及人身又涉及财产时，人身在前，财产在后

（3）同时涉及法律定性、人身、财产关系，按此顺序

（4）诉讼费用的表述不应单列条款

6、转折性递进性的主文，注意措辞严谨

（四）常见错误

1、判案理由与结果不一致

2、利息的表述：“同期”的理解，外币利率

3、诉讼主文能分开的尽量分开

4、部分诉讼请示不支持的在主文中不能漏

5、“驳回”与“不予支持”的区别

6、鉴定结论应作为“参照”而非“依照”

7、连带责任的认定权有法律规定（共同侵权和有明显过错），不能随意扩大。

判决书怎么写，这是法律文书改革里面最繁的一块。我个人观点，虽然中国人的判决书有一点八股的形式且又要求判决书由五部分组成：首部、事实、理由、裁判主文和尾部。实质上它的总体结构还是合理的，但在里面的文字编排上还是可以有前后颠倒和次序不一的。当然不是说学习德国人把判决结果写到前面去，我也不主张这样做。我的观点在证据的

罗列、质证、认定方面可以在写法上有先后不同。因人而异、因案而异，这要看各自文字把握的能力。上海高院最近下发了一个有关法律文书制作的规定，比如数字量词的搭配等，可以看看。

首部上的法院名称、文书的台头不要搞错。中院曾经有一个二审案件，用了一个二审调解书的头，后面内容是二审的判决。对此承办人要把关，尤其是跨年度时候案号不要搞错，这样的低级错误不值得犯。大家注意，还有当事人和代理人身份情况，各地法院有不同，外地法院写当事人个人的身份证号码，企事业单位写单位的代码，这就比较正规。持这种观点的人认为籍贯、文化程度、民族等不一定要在法律文书上反映出来。身份证号码、单位代码是唯一的、对得上号的，这个观点也有道理，最高人民法院现在也没有这个规定。以后是审理过程的程序性表述，有十几个情况都要写进去，当然不会在一个案子上同时碰到所有的情况，这种情况很少。我个人写法不是习惯上某与某一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于何时向法院起诉，何时受理，适用普通程序，依法组成合议庭及开庭日期，开庭时间均要反映出来，开了几次庭也要写清楚；如果是从简易转普通程序的，最好也要交待清楚。当事人的增加变更，比较繁琐，一种是当事人自己要求进来的，如有独三，继承析产案子，没有表示放弃的，法院要追加进来。对此要写清

楚某年某月某日法院因为什么原因追加谁为当事人，说明审限从这天开始从新起算了。另外原告增加、撤回诉讼请求的，要写清楚时间。被告提出反诉的也要有具体时间，同时法院对反诉应该有一个表态，是否并案审理。反诉是一个单独的诉，可以并案也可以另案。法院并案审理的态度要写清楚。目前还有一个比较普遍的问题，是关于公告的问题，不写理由；如果是公告送达的，简单的写一写理由，如经常住所地不再居住，搬了新地以后下落不明，什么时候公告，公告期是多少天。是涉外案件的，还涉及到审限。另外管辖异议、财产保全、先予执行、申请回避，要注意写明为什么提出、法院怎么处理；还有法院委托审计、评估、鉴定的期限，均应写清楚。可能有人认为繁锁，但我认为只有将程序交待清楚才能体现公正。程序过程是基本按照时间顺序来的，如19xx年7月1日至10月31日本院委托会计师事务所对案件涉及的工程价款进行了审计，结论也不必写。另外还有开庭的日期和次数，不公开审理的写清楚原因。延长审限的写法可以是：经本院院长同意，本案延长审限6个月。或者经本院院长及上级中院同意，本案延长审限多少天。最后一段就是当事人和代理人到庭的情况，这和以前一样的。这样结案报告除非有需特别注明的问题，一般都可以不要了，结案报告里面就是详见判决书。大家还有一个习惯，到庭的证人、

鉴定人员应该写清楚：到庭作证。审判委员会的问题，关键看你们院里的意见，各自可以去看。

事实部分：

1、诉称、辨称。

2、法院查明的事实。写法上有颠倒了。大家手里的一中院那个工程的案件，诉辩称有三段，因为有反诉。很多案件有反诉，判决书的诉称和辨称也只有两段：原告诉称，后面写针对反诉原告的诉请，被告辨称，又提出反诉意见。看上去的感觉就是颠倒的。反诉的诉称还没有出现，反诉辨称已经出来了，这种写法绝对不行。

我主张就是1、原告的诉称2、被告的辨称及反诉的诉称3、反诉被告对反诉原告的辨称意见，这样写很省力，看起来也顺，否则写出来的话不通，没有针对性，后面的话还没有出来，反驳的意见已经在前面了，文理上也不通顺。我的观点是三段论比较好。原告的诉称可以写的长一点，包括一些基本事实、时间经过，关键是要写出他的诉求。辨称主要是针对诉求进行的，该承担责任、承担什么样的、多少责任等要有针对性。证据写在那里？现在有两种写法，一种写法是诉称以后就是原告提供下列证据，证据最好写的展开一点，证据包括什么内容；接下来是被告辨称及被告提供什么证据。某中院发的一个样式就是这个结构：基于上述证据，本院确认以下事实。这个写法本意很好的，但是有语病。大

家知道法院对案件事实的确认，除了证据之外还有当事人的陈述一致。当事人陈述一致法院可以确认，这样写就将当事人陈述排除出去了，是不完善的。经审理查明就是一大段的事实，另一种写法：以上事实有某某、某某等证据证实，经庭审质证，双方均无异议，本院应予确认。原告为主张事实另提供什么证据，被告对这些证据的态度。被告为反驳原告的主张提供什么证据，原告对此的态度。把证据的举证、质证放在查明事实的后面，是另一种写法。法院的认证怎么写也有几种方式，但不管怎么写，都是把法院的认证放在本院认为的上面，结合在一起写。如：经审理查明，原告对被告的证据认定、否定和理由，被告对原告的证据认定、否定和理由，法院怎么认为，这是一种写法。还有一种：诉称、辨称之后审理查明、认可的一致证据，不一致的证据分段写，法院什么意见，这种写法也可以。怎么顺怎么写。还有一种写法是将法院的认证写在本院认为里面。这样与说理相合，但如文字逻辑能力差一些，就会写得比较乱，给人没有层次的感觉。要求大家还要写调解内容，因为调解中双方可能有让步，往往取决到法官在判决时候采用的理由和依据。在认证结束后，要写一段调解的过程，这个调解过程是审理过程的交待，本院在审理过程中进行了法庭调解，原告提出什么样的方案，被告提出什么样的方案，因双方的分歧调解不成。如离婚：双方对离婚、子女抚养、住房达成一致意见，但对

财产问题意见不一。还可以加入他们各自的调解方案，结合起来写就比较入情入理。事实部分刚才讲的是一大段，复杂的案件很难写，一中院的这份判决书写法是：查明的事实，法院对争议委托鉴定后，对争议部分一段一段写，就列出了事实争点和法律争点的问题。双方对原告提出的某一个主张，法院是这样查明的，原告怎么讲、有什么证据；被告怎么讲、有什么证据。审计报告怎么讲、法院怎么讲。写得很长，但写法上思路很清楚，后面的5个问题就是这样一段一段来写的。事实割裂成两块，没有争议的按照时间顺序，争议的事实分段写。

判案的理由，民事裁判文书改革，要求法官在制作文书时善于归纳双方的争议焦点、法律争点，并围绕这两个争点展开说理论法。这两点明确了以后，就能够写好。首先，对当事人之间的争议进行法律关系属性上的定位，明确争议的法律性质。第二根据认定的事实对当事人之间民事行为的合法性进行判断。第三论证原告被告的诉辨主张、调解方案的合法合理性。实践中法官往往根据自己的一套，而不是根据当事人主张、意见来定性。结合他们的东西写，更好写一点。第四，准确运用法律条文：1、全国人大的法律，2、国务院颁布的行政法规，3、地方省级人大及常委会颁布的地方性法规。4、最高人民法院的司法解释。除此之外不允许引用在判决文书中。但要注意避免法律与行政法规等在适用

上的冲突问题。民事方面如交通事故处理办法，医疗事故处理办法等法院一般是不用的，定性时候就是原则上套用一下，否则案子没有办法判。有时还是尽可能用司法解释，比较直接，甚至可以把内容写上去。比如上午我讲的迁让案件，被告权益本身可以保护，就是因为裁判文书制作上理由写的不好，导致了这么一个结果，查明事实、判案理由没有很好地结合在一起写。

最后讲讲怎样防止低级错误的问题

1、基数词和序数词要分清楚，数词和量词不要用错。如两和二，是不一样的。两根金项链不能是二根金项链。电视机不能用英寸，要用厘米。电冰箱不能用立升，要用升，现在计量单位中立升不用的，这不用换算，立升就是升。高院的规定也是很明确的，大家一定要注意。数量词当中，还有金饰品，为了便于执行，不要把一方保管的金饰品判决给另外一方，你自己也没有看到过，尽可能避免今后执行上的麻烦。

2、注意驳回起诉和驳回诉讼请求的区别。含义不一样，驳回诉讼请求和诉讼请求不予支持，应该讲是一致的。曾经有法官提出不应该用驳回诉讼请求而应使用诉讼请求不予支持，实际上我个人认为这两者都是一样的意思，对你的诉请法院都没有支持，而且实践中证明高院、中院对这样写法都是许可的。驳回起诉和驳回诉讼请求是不一致的。驳

回起诉是程序上的，驳回诉讼请求是实体上的。应该讲是裁定，但是判决书中会有这样的条款。有时候有多个诉讼请求，有的是处理的，有的诉讼请求不是法院处理的范围。有的承办人单列一条“驳回原告要求??的起诉。”应该是可以的，如迁让案件中要求迁户口，不可能既出判决书又出裁定书。但是有的判决书里面就写户口不属于本院处理范围，二审也没有改判，但是对于这个诉应该处理的。驳回起诉主要适用范围是：诉讼请求不属法院受理的或不是这个法院管辖的。

3、标的比较大的案件，受理费的分摊。如10万元的标的，收取受理费3510元，法院支持了5万元，被告应该承担2010元还是原、被告各1/2。我个人的观点，完整的诉按照我们的收费标准来收取，关键是如何理解按比例分担，是按照胜诉败诉的比例来分担。实践中确实存在两种情况。对于精神损害赔偿案子，不按照不利分担，比如提出50万元精神损害赔偿，法院支持了5万元。实际上，很多判决书在二审改判中，诉讼费一人一半，摆摆平。法院的思路上要有创新。如果按照比例分担，精神损害赔偿费还不够诉讼费的，因此很多都是各半负担诉讼费，甚至更大比例。

4、一诉两处，也就是一个诉讼请求出了两条主文，我曾经看到一个判决书，诉讼请求是10万元，法院支持了6万8，第一条主文，被告应该给付原告人民币68000元，第

二条主文，驳回原告要求被告给付32000元的诉讼请求。这种错误绝对不能出现，不用另外再列一条。

5、遗漏诉讼请求。当事人有6个诉请，判决只处理了4个，这是低级错误。有几个被告，只有一个被告承担责任的话，其余被告不承担责任的条文不能漏掉。没有连带责任的话，就会没有处理，这要明确。无效合同的处理，上海高院民庭对此很明确，无效合同法院确认无效以后，该返还的返还，该赔偿的赔偿，要一并处理，不要漏掉。可能经济庭有特别规定，他们认为如果在审理民事关系的时候，如果发现经济合同无效，法院应该先对经济合同有效无效做出判决，判决以后，当事人先上诉，二审维持后，接着再处理后来无效的“尾巴”事情。从民事案件角度出发，合同认定无效以后，一方并不主张返还，这时候要进行适当的引导，不要漏，否则二审改判甚至发回重审，无效合同包括付款的孳息、利息也要处理进去。

6、判决书适用条款问题。民事判决书可不可以用民事诉讼法条款，经常有同志问判决书可以用民诉法条款吗？现在很多法院审理缺席案子都用民诉法的条款，我要问法官审理案件适用简易程序，你这个民诉法条款用不用？公告的，你公告条款用不用，当然不强求。某法院民事庭的判决书基本上不用，经济庭的判决书都用。当事人开庭的时候是缺席的，判决的时候来了，判决书上这几个字划掉吗？怎么

办，我的观点认为程序性的规定，不是你做出判决主文的法律依据，有的时候确实要用民诉法，比如驳回起诉的时候，在判决书中有的诉讼请求不是法院处理的诉，这个时候不用民诉法就不行。所以我们对这个问题不要很严格的拘泥于一定要或者一定不要，自己灵活掌握。有的时候，有些承办人喜欢用证据不足来驳回当事人的，他就很喜欢用民诉法108条和谁主张谁举证。我认为不能绝对的讲一定不能用，但是缺席审判的那个用，我讲实在有点牵强。大体上，最高法院没有规定，我认为用或者不用都没有错，这个讲法可能和上级法院有些领导的讲话不一致，在此仅供大家思考。

7、证据不足用判决还是用裁定。民诉法修改之前，很多法院都是用裁定的，当时有一个观点，如果你用了判决以后就剥夺了当事人的诉权，那么从19xx年新的民诉法实施以来，这个问题已经解决了，有新的理由新的事实可以重新向法院起诉。所以我认为在这个情况下如果你进行了实体上的审理，因为当事人证据不足，驳回起诉完全可以用判决书，用了判决可以更好的说理。

8、法言法语和俚语俗语的问题。在法律文书和判决主文中都不允许出现俚语俗语。如开口价、闭口价，搞过建筑的人可能懂，工程承包闭口价就是等于动迁中生不增死不减，不存在多退少补问题。开口价是大家还可以协商，变更设计或者是建筑材料的涨价、国家定额的调整，都可以谈价

钱。还有第三者，第三者含义很多，第三人、第三者如何理解，这种词语尽量不要出现。房地产案件里面，承办人喜欢用按揭，什么叫按揭？按揭与贷款究竟有无区别，还有复杂的用“按揭贷款”，弄了半天是一个意思。按揭是外来语。离婚案件分割财产时承办人喜欢用韭菜戒，也是俗语，天元戒是比较好的讲法，但尽可能不要去用，笼统点就是金戒指。还有裁判文书里面查明事实的时候，尽可能不要出现结论性的话。

裁判文书里面容易出现的毛病，我就讲这么一点，也不是全部有道理，有争议的我也对大家讲了自己的观点。在实践中怎么用希望根据你们法院的实际情况来进行。

下面我谈自己办案的一些体会，基层法院开庭时，有的当事人不请律师，有的律师水平不到位。现在我们开庭采用诉辨式，开庭后先告知当事人相关的诉讼权利义务，让原告陈述诉讼请求，要求被告发表针对性的简短的答辩意见。如果双方针对性很明确，我会归纳双方对事实方面有什么争议焦点，如果对事实没有什么争议，在法律适用上有异议，如对承担责任或者承担多少责任有争议，我接下来就是引导当事人举证，质证，给他们相互发问的机会。有时候有这种情况，审判长想知道的事情，双方都不讲。有的时候，一方律师很强、一方律师很弱，有一点要注意，不要偏向一方发问，不要给别人感觉上很不平衡。有的律师不认为自己水平

差而是认为法官顶着他，针对这种情况，法官可以问对方几个枝节问题，让一方律师心理平衡。还有一种，律师辩论时候话很多，重复的问题反复讲，怎么办？这时法官要提示，讲话要有分量，同时用词也要注意。要体现审判员的功力，调解的时候注意不要乱说话，讲话要有分寸，分开调解时候满口的话不要讲，承办人要善于抓住对方的弱点来调解。如一起建设工程案件，比较复杂数额也大，承办人开庭以后感觉判决把握不大，调解几次也没成功，把我叫去，我召集双方到庭了解了矛盾症结点以后，告诉双方愿意调解就调解，不愿意调解就开庭，审计后判决，结果双方接受了调解，承办人说他调解了两个小时都调解不掉，为什么你讲了三句话就调解掉了。我说关键要看清当事人的弱点在那里，要对当事人讲清楚这样的弱点在法律上相应的后果，但满口的话不能讲。有时候，遇见新的案子不要心里面没底，办案思路要有，这是题外话。

以下谈一谈对四种类型案件的审理，第一种是婚姻案件，要查明的事实有：婚姻经过、夫妻感情破裂事实是否存在、过错原因，这是基本的，第一层就是问这些。第二层就是对财产的查明，包括：婚前财产、共同财产、住房、存款、债券、股票、债权、债务。如果有债务，要注意债务的用途。还有子女抚养的问题，在婚姻关系里面可以一起查明。住房问题要特别留意一下是私房还是传统公房，这在分割上会有

区别，涉及居住权问题。婚姻案件有一个难点，被告不同意离婚，法官查问财产情况，他不配合你，怎么办？这是一个难点。确实有这样的当事人。我院民庭有这样一个习惯性规定，第一次离婚案子是你这个承办人判决不离婚的，第二次起诉案子还是分归你审理。因此承办人责任心要加强。尽可能多花一点精力。如果被告不配合，要用法言法语告知他不配合要承担的法律后果是什么，书记员对这些话要记录，二审如果改判，承办人就不承担责任。休庭告知的时候，书记员要记录下给当事人多少天时间补充举证，否则让当事人承担相应的法律后果。离婚案件撤诉的，要告知被告。

第二种是劳动争议案件，首先要审查一下有无劳动合同，是书面合同还是事实上形成的劳动合同关系。第二企业解除劳动合同是不是法定原因，如企业裁员是很严格的，首先临时工都要清退掉，有临时工的，不可以提前解除合同工的合同。经营不善有具体指标，亏损到什么程度，才构成经营不善，最近几年劳动局对这方面也很重视，法院向劳动局提出了很多意见，因为企业的自主权没有办法制约。因为企业原因提前解除劳动合同的话，应该给予一个月的提前量，不然就给予一个月的经济补偿。劳动争议案子有一个特点，开庭时间不长，尤其是涉及到两金、解除劳动合同关系的案件较为复杂的是涉及到工伤，返还企业的财产、帐册等的案件，特别是有一些搞销售的人，对其工资数要注意核实清楚。

第三，房屋案件，注意不要听当事人庭下怎么讲，否则会造成审判员先入为主，影响后面的判决，昨天我就举了一个例子，岳阳路房屋迁让的案件。对房屋使用费和利息，一中院、二中院处理有所不同。有的认为过错责任在房产商，损失应由房产商自己负责。一个公司使用费一直没有付，欠了许多利息，逾期滞纳金也被认为是损失。判决书上，没有把这个意图写上去。如附加值不能作为损失来处理。（继续回答学员提出的问题，记录略）

第四，伤害赔偿案件难点是责任认定。有一个案件，市政府确定八万人体育馆外场作为社会开放性的社会开放场所，与人民广场有所不同，外面的铁链条是活络的，当然不是任何人都能搬的动，一个9岁的孩子在踢足球，后又来翻筋斗，把铁墩子带下来，将自己砸死了。徐汇法院受理后，涉及一个过错承担问题，结果不讲了。9岁的孩子正常情况下是弄不动铁墩子的，但非正常情况下使用的时候就会有潜在的危险性。我们向八万人体育馆提出应当设立警示的标志，起码应尽到你的注意义务。这类案件较难处理。上海有一个单位委托旅行社去苏州旅游，苏州西山有一个石拱山，导游说自由活动，内有一个游艇码头，说可以到太湖里面岛屿去看看，到了岛上，有一只狗将游客咬了一口，狗主人陪伴伤者去无锡医院看了病，伤者回上海以后，继续治疗。查下来游艇是私设的，不是公园管理处下面的，这个案子原告

起诉了三被告，分别是旅行社、风景管理区、狗的主人。船家找不到了。法院判了三被告责任，旅行社少一点，风景区多一点，狗主人虽然采取了措施，但是不足以防止伤害的发生，故仍应承担责任，伤害赔偿案子审理中最复杂的就是过错责任的认定。现在碰到最多的就是学生、小朋友的案子情况较复杂，至于赔偿相关费用可以按照标准计算，关键是过错责任定性要定的准确。尤其是涉及校园人身伤害的赔偿纠纷，对学校的过错认定尤其重要。千万不要习惯于管理失当而承担责任，对学校确无过错的，建议用公平原则。

下面分解几篇民事判决书（略）

常见错误的避免：

1、判决主文与判决理由要呼应。

2、避免使用会产生歧义的词语，判决慎用“一次性”。

3、利息的表述应与诉讼请求对应。

4、外汇利率注意没有固定资产贷款利率，外汇不要轻易折算成人民币。

5、多个诉讼请求的，写诉讼请求时尽可能分开，主文多写几条。

6、不应在判决的几条主文后另写“上述各项合

计?”。

7、数、量词的搭配要准确。

8、名字、地址不要出错。

9、 分清驳回起诉与驳回诉讼请求。

10、案件受理费应按比例负担。

11、不要出现一诉两处。

12、不要遗漏诉讼请求，多个被告的，不要遗漏处理。

13、无效合同，要把无效所涉及的各个方面都予以处理。

14、判决书中不要引用民事诉讼法法条。

15、证据不足，不支持原告诉请，用判决。

16、裁判文书忌用俚语、俗语。

17、裁判文书中要注意生活经验的积累。

18、评估报告、鉴定结论在判决书中只能写参照，不能写依照。

19、连带责任的两种情况：共同侵权、有过错。

（本篇授课教师为上海市徐汇区人民法院民三庭庭长王家德，上海市法官培训中心周志荣串讲教学内容出试题。本篇汇编初稿由学员干华丽、吴煜整理；周志荣编著。

xingyunzhou@163.com）