分期付款买卖合同中所有权保留条款的设立研究

郭奇斌

历史进入了市场经济繁荣时代，市场经济是信用经济，信用经济极大地促进的交易的活跃，经济的繁荣，人们在经济交往中讲求诚信，社会提倡诚信。然而，诚信的背后是风险，信用经济的本质特征在于交易双方的利益实现存在着时间差。这就意味着后实现利益的一方承载着一定的交易风险。作为信用供与方式之一的分期付款买卖，就是在买受人尚未支付全部价款的情况下，出卖人已将标的物的所有权转移给了买受人。由于出卖人须在商品出卖后的一定时期内才能收回全部价款，所以必须承担买受人因经济状况恶化(如破产)等原因而不能履行或者不愿履行支付价款义务的风险。因此，为了有效避免或者防止这类风险的发生，出卖人常常选择在分期付款买卖合同中订立所有权保留条款。所有权保留制度以物权的效力来担保债权的风险，在实践中确实起到了很好的效果。但该项制度属于非典型性担保方式之一，在我国目前立法现状尚不完善，立法机关在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，因考虑到中国目前的信用欠缺，所有权保留制度在实际操作上尚有一定难度，故暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。从而形成法解释学上所称的明知漏洞。本文以法律实务的角度，就起草分期付款买卖合同中设立所有权保留条款需注意的理论和实践问题提出一些拙见，仅供同行交流和实践操作借鉴之用。

一、所有权保留的概念及与其他传统担保制度之比较

所有权保留，是指在买卖合同(尤其是分期付款买卖合同)中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的条件(通常是指价款的一部或全部清偿)成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。

担保方式有数种，哪一种最适合分期付款买卖呢?笔者认为是所有权保留制度。这一结论并不意味着民法上的传统担保制度与分期付款买卖的结合断不可能。因为从理论上讲，传统担保制度都可保障出卖人的价金债权之实现。在实际分期付款买卖合同中，出卖人也可以根据对买受人信用风险的把握，选择单独适用所有权保留或者除设立所有权保留之外再选择保证担保或抵押担保或质押担保以增加责任人或责任财产来防范信用风险的发生。但就几种制度相比较而言，所有权保留制度的优势是很明显的。具体些说，就保证制度而言，保证人不易寻觅，即使有人愿意提供保证，也多系有偿，徒增交易费用，而且保证制度难以摆脱无法确定责任财产的阴影。质权制度的运用，出卖人难脱保管质物之累，且在交易外的标的物上设定负担，势必影响物尽其用;而在权利质押中，比如在股权质押中，由于股市的多变和质权的相对稳定的矛盾，往往又以给出质人带来利益上的损失为代价。抵押制度虽已在制度设计上对效益有所偏爱，但一方面抵押权设定手续较为麻烦，另一方面，抵押权实行手续相当烦琐，效率不高，又不切实际。所有权保留制度则既不必求于人，也不必求诸他物，设定和实行也不烦琐，方便而快捷，且以所有权为基础的债的担保，出卖人以所有人身份而受保护，法律地位至为牢固可靠，还可使买受人自觉使用他人之物，以加强买受人对价金债务的意识，敦促其履行剩余债务。即使在买受人破产的情况下，设立所有权保留的财产也不计入破产财产，出卖人可以直接行使取回权已清偿其所欠债务。因此，所有权保留制度兼顾了交易的安全性和效率性，使其在分期付款买卖交易中得以广泛地运用，二者如影随形。而所有权保留制度发展的动因，也主要是分期付款买卖的广泛利用 .

二、所有权保留制度的立法现状

所有权保留制度源远流长，可以追溯至古罗马。《十二表法》第六表第8条规定： “出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不转移。”内容与现代所有权保留极为相似。就我国现行立法而言，可以追溯到《中华人民共和国

民法通则》第72条。而最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》(试行)第84条则可以认为所有权保留制度的雏形。《中华人民共和国合同法》第133、134条对此作了进一步的规定，其中第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”值得注意的是：合同法第134条的规定为指导性条款，而非强制性条款。因此，当事人可以自由选择适用该条款和约定标的物所有权转移的条件。但从该法条表述来看，对所有权保留约定所附的条件也有一定的限制，即应当以买受人违约为前提。但总的来说，我国目前的立法只是所有权保留制度的基础性依据，是引子，尚不足以构成整个所有权保留制度。

三、所有权保留的设立和表述

我国对所有权保留制度的立法是不完善的，尚在实践探索中，但所有权保留对分期付款买卖交易出卖方权益的保护又显得如此的重要。故在分期付款买卖合同中，如何设立所有权保留条款，以及针对不同的标的物分期付款买卖，如何正确、合理的表述就变得极为重要。许多实际案例已表明，正因为合同中所有权保留条款约定模糊不清或相互矛盾，导致诉讼失利，给出卖人造成无法挽回的经济损失。当然，所有权保留的表述并没有固定的格式。笔者也只是经过实践中摸索和思考后，提出一些指导性的意见，仅供参考之用。笔者认为：

第一、设立时应考虑标的物的性质，根据买受人取得标的物的用途选择适用简单的所有权保留或者扩张的所有权保留。简单的所有权保留是指卖方保留的所有权仅及于标的物本身。扩张的所有权保留是指卖方保留的所有权除及于标的物本身以外，还及于买方因处分该标的物如将货物出售或将标的物制成的产品销售而取得的收益。标的物的用途不同，所有权保留的约定也应有所区别。以工程车辆分期付款买卖为例，由于买受人取得工程车的主要目的是通过使用

工程车或者出租工程车来获得收益。因此，在买卖合同中可以选择适用简单的所有权保留，甚至买卖双方可以在合同中约定买受人不得将标的物再行转让、变卖或赠与。而在普通商品的批发买卖分期付款交易中，买受人购买商品的目的往往是将取得的商品再转让或再生产来挣取中间利润，对于这种分期付款买卖，出卖人限制其转让或物权流动是不现实的，也是不符合订立合同目的的，是故，对这种买卖，出卖人则选择扩张的所有权保留为宜。

第二、在文字表述上应尽量与法条的表述相一致。尽量选择用“未履行”、“不支付”、“未及时支付”等否定词语，尽量避免用肯定的语言表述，如“支付完全部价款后”之类的表述，因为，如前所述，所有权保留的约定条件也有一定的限制，为保护买受人的合法权益，保障其正当的期待权，防止出卖人滥用所有权保留条款，法律要求该约定必须以买受人违约为前提，不以违约为前提的所有权保留约定应视无效约定。

第三、文字表述要尽量使用法言法语，语意明确，不含糊，前后之间不矛盾。当事人一旦行使所有权保留之权利，往往会诉诸法院，如果该表述语意不清，如将“所有权” 表述成“法定处理权”，就会发生歧义，从而成为争议焦点，而给诉讼带来不必要的麻烦。因此，建议应尽量使用内涵及外延明确的法言法语。而且，在同一表述中，不要出现前后相矛盾的情况，如前句讲“标的物的所有权自交付时转移”，而后一句讲“买受人未支付全部价款的，标的物仍属于出卖人所有”。因为设立所有权保留就是为了有效的排除“所有权自交付之时转移”的一般法律规定。当然这里也存在一个理论问题，即法律为防止出卖人滥用所有权保留权力，非明示的要求该约定应以买受人违约为前提，也即“约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。但问题是在分期付款买卖中，买受人履行支付货款义务是分期进行的，之前依约履行义务并不意味着之后不违约，那么，在尚未出现违约的情况下，标的物应归谁所有呢?既然不是出卖人所有，根据合同的相对性，那就是买受人所有了，而这又与所有

权保留有效排除“所有权自交付之时转移”相矛盾。在实务中，为有效排除该理论缺陷，在设立所有权保留条款的表述中，应以买受人“未及时支付全部货款”之类表述为宜。

四、取回权的设立和行使

笔者认为，在分期付款买卖合同中，约定了所有权保留的同时，应约定出卖人享有取回权。所有权保留约定与取回权的设立是相互相成的，都是所有权保留制度的重要内容。取回权是出卖人行使所有权保留之权利的内在要求。取回权是一种自力救济权，可以不经过司法程序而自行完成。

就取回权的行使对合同的效力的影响问题，我国立法并没有对此作出规定，各国立法也此也有不同的立场。其中德国《分期付款买卖法》第五条规定，出卖人基于保留所有权取回标的物时，得为解除契约。即认为出卖人行使取回权后必须解除合同。而美国《统一商法典》在这个问题上则认为，取回权行使前提是债务人履行迟延，但并未赋予担保人(出卖人)解除合同的权利。取回制度的意旨在实现合同，而非解除合同，故学者称之为“实现合同的简单救济法。” 笔者认为，我国未来立法应以承认取回权行使的独立存在价值，否认其与合同解除之间的必然联系为宜。即出卖人取回标的物后，买卖合同仍然存在，价金请求权若尚未超过时效的，出卖人仍可请求，并在买受人给付价金时，返还标的物。这样处理，有利于维护合同的稳定性，最大限度的促成交易，避免当事人交易意图轻易受挫。而“出卖人保留所有权的目的即在于保障价金债权，故出卖人基于保留之所有权，取回标的物者，其目的亦在满足未偿之价金债权。” 出卖人将标的物取回后，可以将该标的物依法拍卖，所得价金，应先抵充费用，次充利息，再充原本，如有剩余应返还买受人，如有不足，出卖人有权继续追偿。鉴于我国目前立法现状，笔者建议：合同当事人在设立所有权保留时，应对上述问题加以明确的约定，以防止诉讼争议的出现。

五、解除权的设立和行使

当事人可以约定单方行使解除权的条件，当条件成就时，有享有解除权的一方当事人选择行使或不行使。如上所述，笔者认为，所有权保留的分期付款买卖合同中，出卖人依约行使取回权并不以解除合同为代价，出卖人可以自由选择解除合同或者要求买受人实际履行合同义务并承担违约责任。但解除权的行使则应该以书面形式作出，自送达对方当事人时生效。当然，解除权的行使应当及时，被解除一方享有催告权。而就合同解除的效力问题，我国法律未作明确规定。一般认为应当恢复原状，回到合同订立时的状态，出卖人取回标的物，其所受领之价款应返还买受人;买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。但由于出卖人的实际经济损失往往难以估算，也没有统一的标准，或者估算的费用成本比较高，给实际诉讼带来了不小的麻烦。为避免该麻烦的发生，建议在订立合同时事前约定解除合同后的损失赔偿计算方法，同时约定该条款不受合同解除之影响。

六、所有权保留相关问题研究

(一) 所有权保留的对内对外效力

所有权保留情况下，出卖人继续享有标的物的所有权，买受人则享有期待权。就其对内效力而言一般没有异议，作为合同当事人，应受有效合同的拘束，所有权保留约定对合同买卖双方及合同其他当事人均有拘束力。而如果出卖人或者买受人将所有权保留的标的物再行转让，则会出现所有权保留的对外效力问题，对此，一般观点认为，不论动产还是不动产买卖，看所有权保留是否登记来对抗善意第三人。依法办理了登记，则可对抗善意第三人，否则，则不能。 笔者对前一个观点没有异议，对后一个观点持不同的看法，笔者认为，应区别情况而定：就出卖人“一物二卖”问题，要看标的物是不动产还是动产，如果是不动产，第三人没有恶意

并依法办理了过户手续，可以对抗买受人，买受人以此遭受的损失，只能向出卖人提出;如果是动产，由于动产标的物一般为买受人占有，出卖人只能以指示交付的方式，将标的物让与给第三人，这时，即使第三人为善意，买受人指向标的物的所有权的期待权也不消灭。因为在指示交付场合，受让人本就应该承担更高的调查义务。就买受人将标的物再转让问题，如果标的物是不动产，则第三人因实际不能实现办理过户登记而不能对抗出卖人;如果标的物是动产，根据买受人取得标的物的用途不同，可以根据合同分为允许再转让和不允许再转让，但不论何种情况，善意第三人均可以对抗出卖人。

(二) 所有权保留买卖中标的物风险转移问题

我国现行合同法第142条已明确规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，在标的物风险转移问题上，我国奉行交付主义，而非所有权人主义，当然也不排除当事人自由约定。因此，在所有权保留买卖中也一样，标的物的风险转移如未另有约定，自交付之时转移。当然，合同法第143-147条的特殊情况下风险转移问题作出了较全面的规定，对所有权保留买卖中标的物风险转移问题同样有效，这里不再敖述。

(三) 所有权保留优先权体现问题

所有权保留条款的设立对出卖人而言的一大好处是当买受人依法宣告破产后，出卖人享有破产取回权，而避免被当作普通债权人对待。破产取回权，是指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，该财产的权利人得不依破产清算程序，从破产管理人占有的财产中取回其财产的权利。所有权保留的优先权在这里得到了充分的体现。

所有权保留的优先权也体现在它能有效对抗买受人的其他债权人申请人民法院扣押该保留财产上。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应该准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应该解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”在这里，所有权保留的优先权体现在出卖人有权提出第三人执行异议，有权选择接收申请执行人的代为给付，同意从该财产变价款中优先支付或者依法解除合同之权利。

结语

在法律实务中，就分期付款买卖合同中设立所有权保留的所需思考的问题远不止笔者所述，如所有权保留的性质问题，买受人的期待权问题，所有权保留登记和公示问题，同一标的物上所有权保留与其他担保物权设立和冲突问题等等，鉴于笔者学识尚浅、精力有限，只有留待今后工作学习中继续探讨。本文中也难免有错误与不足之处，还请同行和读者批评指正。同时，笔者也希望，在不久的将来，随着我国立法的完善，所有权保留问题将不再是一个探讨的话题。

 

第二篇：买卖合同中所有权保留条款问题研究

买卖合同中所有权保留条款问题研究

作者：中国人民大学法学院民商法硕士研究生 熊言胥龙

一、[案情概要]

19xx年11月3日，原告上海台尚食品有限公司与被告上海市金惠超市就食品销售达成协议，双方在协议第七条约定：“乙方于货款未全部兑现前，商品货物法定处理权属于甲方。”自19xx年11月10日始，被告向原告购买糖果、糕点、果冻等食品，共计货款51830.06元。被告先后交付原告三张转帐支票，其中一张书写有误，未使用，另二张遭退票。后经原告催讨，被告于20xx年3月2日支付10000元，并书面承诺余款于20xx年3月10日付清。后未履行，原告于20xx年3月13日从被告处拉回部分货物，价值11643.85元，余款30186.21元至今未清结，原告索款未果，涉讼来院。

庭审中原告方委托代理人对“法定处理权”做了一下说明，所谓“法定处理权”是指在上海市金惠超市未付清全部价款前，上海台尚食品有限公司享有的对所供货物自由处置权利，也当然包括拉回。其拉回货物正是依据此约定。庭审辩论中，被告方上海市金惠超市对原告有此“法定处理权”及原告方的具体说明并无异议，但辩称，既然原告有此法定处理权，要求原告按协议第七条之规定拉回全部货物，双方就此清结，互不拖欠。原告称，其放弃这一“法定处理权”，并要求被告方履行付款义务。

二、[裁判要旨]

本案最终判决结果如下：“原、被告间的协议符合买卖合同成立要件，双方买卖合同关系应予确认，被告拖欠货款承诺约期给付，后未履约，以致形成诉讼。因而负有民事违约责任。原告主张逾期利息，应从被告承诺付款次日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

〈一〉被告上海市金惠超市应于本判决生效之日起十日内给付原告上海台尚食品有限公司货款30186.21元。

〈二〉被告上海市金惠超市应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海台尚食品有限公司逾期利息360元。”

三、[法理评析]

本案案情比较清楚，双方对讼争基本事实并无争议,最终判决结果也于法有据，合情合理。然而美中不足的是在本案的判决中并未对“法定处理权”这一约定给予适当的说明及对原告方未经被告方同意拉回货物这一行为准确的定性。由于本案涉案合同签订于新合同法施行之后，其所适用之法律依据当为新合同法。细究本案我们会发现这起貌似简单的买卖合同纠纷涉及到我国新合同法中有所规定但并未详尽细致的所有权保留制度。

新合同法创设了诸项新制度，其中一项就是所有权保留制度。该法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百三十四条又规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”此二条款即构建出了所有权保留制度。所有权保留制度在日常经济实践中存在由来以久，在新合同法明确规定这一制度之前，《中华人民共和国民法通则》就曾为这一制度的存在留有余地，民法通则第七十二条第二款规定：“ 按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”新合同法正是继承了民法通则这一精神，更进一步明确规定了所有权保留制度。

所谓所有权保留是指双务合同尤其是分期付款买卖合同中，出卖人依约定以保留标的物所有权的方式以担保另买受人价金之给付或其他义务之履行。关于所有权保留之性质，理论界与实务界均存在两种不同的看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此为德国和日

本的学说，此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金取偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在于通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。

笔者认为，所有权保留作为买卖合同中的一项特约，必然兼具物权和债权双重意义。在第一层次上，即在物权意义上，出卖人享有在买受人未全部付清价款时保留标的物所有权的权利，承担在买受人付清价款时转移标的物所有权的义务。而买受人则享有在付清价款时请求出卖人转移标的物所有权的权利，承担到期支付价款的义务；我们认为作为一种担保物权，在我国现行法体制下，尚需要立法承认所有权保留的担保物权地位。在第二层次上，具有所有权保留特约的买卖合同可视为附条件的所有权移转合同，出卖人和买受人又必须承担买卖合同上的权利义务，即出卖人享有取得价款的权利，承担转移标的物所有权的义务。买受人则享有取得标的物所有权的权利，承担支付价款的义务。此为债权意义上的权利义务。前一物权意义上权利义务为保障后一债权意义上的权利义务的实现。

〈一〉合同的解释

本案双方当事人在协议中并未明确使用“所有权”一词而是用了含糊不清的“法定处理权”一词，如何理解这个合同用词成为本案正确适用法律的前提条件。

合同的双方当事人，作为经济生活的参与者，他们是个经济人，但却未必是个法律人。我们无法苛求其用语准确精到，完全符合法律规范，如何探求双方当事人的真实法律意图，给双方当事人的合同用语在法律上予以准确的说明和定性，这就产生一个合同的解释的问题。所谓合同的解释是指受理合同纠纷的法院或仲裁委员会对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析与说明。合同解释中有一重要原则，即以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义的文义解释原则。1基于这一原则和本案具体案情，我们可以对双方约定的“法定处理权”做如下解释。

根据庭审中原告方对“法定处理权”所做的说明，所谓“法定处理权”是指在上海市金惠超市未付清全部价款前，上海台尚食品有限公司享有的对所供货物自由处置权利，也当然包括拉回，被告对此解释并无异议。足见双方当事人认为合同中约定的“法定处理权”其真正含义乃是指处分权，此为双方当事人当初签约之主观真实意思表示。

接下来的问题是，上海台尚食品有限公司保留了标的物的处分权是否就意味着保留了标的物的所有权，进而该合同纠纷可以适用合同法第一百三十三条和一百三十四条之规定予以解决？颇有进一步分析的必要。对这一问题的分析其实涉及到所有权与处分权二者之间的关系。所有权作为法律上的权利，是指民事主体依法对其物实行占有、使用、收益和处分并排除他人妨碍的权利。处分权乃是所有权权能之一种。依笔者愚见，在所有权四项基本权能中，最核心之权能即为处分权能。所有权人对物的控制支配的体现在于真正的所有权人能对标的物最终享有自由处分的权利，处分权能乃所有权之根本。因此尽管现代社会对物的用益价值的注重使得所有权的权能日益与原所有权人发生分离，形成诸种他物权。在所有权四权能中，占有、使用、收益三权能都可以依据所有权人的意志通过一定法律程序让与他人，而不失却所有权。而惟独处分权能不能让与。2处分权的让与往往是与所有权的让与不可分离的。因此保有处分权能，即保有所有权。3以本案为例，如果认定所有权未曾保留，而是已经转移至被告上海市金惠超市，我们无法想象上海市金惠超市作为一个真正的所有权人虽然能够占有、使用、和收益标的物，但对标的物处分权能却可以操纵在他人（上海台尚食品有限公司）手上，任他人自由处分。其所有权究竟体现在什么地方？显然所有权已转移至上海市金惠超市一说是不能成立的，所有权依旧保留在享有对所供货物自由处置权利的出卖人上海台尚食品有限公司手中。其实从法律史的角度来考察，自罗马法以来，调整所有权权能的分离关系的各项法律制度，特别是大陆法的他物权制度和英美法的信托制度，都确认所有权人对物本体保留最终收回或处分的权利。从中我们也可以发现处分权与所有权不可分离之关系。

综上所述， 双方约定的“法定处理权”其权利内容与所有权诸权能无异，究其实质，所谓的“法定处理权”乃是所有权，本案所涉协议第七条即可理解为买卖合同中的所有权保留条款。据此我们可以认为当事人这一约定当属合法有效。

〈二〉 具体案情分析

由于我国现行法对所有权保留制度规定的极为简约，下文拟突破现行法的框架，结合学理上对所有权保留基本原理的阐释和他国的相关制度设计对这一案例进行分析，进而衍生出所有权保留制度所应适用的一般法律规则。就本案而言存在以下几个问题值得探讨：

１、取回权及其行使规则。

本案中原告于20xx年3月13日从被告处拉回价值11643.85元的部分货物，行使了部分取回权。庭审中，被告方上海市金惠超市辩称，既然原告有此“法定处理权”，要求原告按协议第七条之规定拉回全部货物，双方就此清结，互不拖欠。原告称，其放弃这一“法定处理权”，并要求被告方履行付款义务。在这一争执中其实涉及取回权概念及其行使规则的问题。

在所有权保留买卖中，为防范买受人价金受偿风险，通常赋予买受人以取回权。所谓取回权是指所有权保留买卖中出卖人在买受人未依约偿还价款时取回标的物的一项权利。依民法原理，在出卖人行使取回权之后，还涉及一个回赎期的问题，即依法律规定的或出卖人指定的期限，买受人依约支付价金仍可重获标的物所有权。买受人亦可不回赎，而于买受人取回标的物之一定期限内，请求出卖人将标的物再行出卖，出卖人亦可直接将标的物再行出卖，以所获价金清偿债务。如出卖人取回标的物后未为再出卖，出卖人则保有标的物之所有权，也无需偿还买受人已付价金，买受人亦免除履行价金及对标的物损害赔偿之义务，契约失其效力。4

前文已述，所有权保留为一种非典型担保物权，其保留之所有权仅是担保意义上的，主旨在于实现买卖合同上的权利义务，到期获得价金清偿。出卖人抛弃保留之所有权系单方处分行为，不需要任何方式，其表示于到达相对人时，即生效力。出卖人抛弃其所保留之所有权，对于其基于买卖契约所得主张之权利，尤其是价金请求权，并无影响。买受人之债务之免除需经出卖人另为意思表示。5当事人可以放弃其享有的所有权保留这一物权，而依合同法之实际履行原则要求买受人实际履行，正如在有典型担保物权的债权中，担保物权人可以放弃其所享有之担保物权，而使之变为一般债权，此均由当事人自由意志权衡决定。其放弃担保物权，并不意味着放弃一般债权，其仍可要求债务人实际履行债务。这在我国合同法已规定“继续履行”等违约责任的情况下尤为可行。新合同法第一百零九条之规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”即是法律依据。

因此，本案中上海台尚食品有限公司从上海市金惠超市拉回部分货物是上海台尚食品有限公司作为保留所有权人行使取回权之行为，后上海台尚食品有限公司放弃其对未拉回货物之“法定处理权”，而要求上海市金惠超市支付货款是上海台尚食品有限公司作为债权人要求债务人上海市金惠超市实际履行义务之行为，两行为均应得到法律的支持。

２、取回权与合同解除权

被告方上海市金惠超市要求原告拉回其按协议第七条约定所拥有“法定处理权”之全部货物，双方就此清结，互不拖欠。这里需要思考的问题是，买受人是否可以以未取得所有权为由，要求出卖人取回标的物？ 取回标的物又是否意味着解除合同？要想对这两个问题做出解答，必然涉及到取回权的性质界定问题。

关于取回权性质的研讨，目前有以下几种学说：（1）解除权效力说，为台湾学者林咏荣先生提出，该说认为附条件买卖契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力；

（2）附法定期限解除契约说，为台湾学者黄静嘉先生提出，该说认为取回西附有法定期间之接触契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除；（3）就物求偿说，为台湾学者王泽鉴先生提出，该说认为出卖人保留所有权之目的既在于

保障价金债权，故出卖人基于保留之所有权，取回标的物者其目的亦在满足未偿之价金债权；6（4）取回权独立说，为大陆学者王轶先生提出，该说认为以承认取回权行使的独立存在价值，否认其与合同解除之间的必然联系为宜。7就笔者看来，上述四说均是从取回权的行使的客观影响这一角度来界定取回权的性质，并未洞穿取回权自身之本质，欠缺科学性。笔者以为，取回标的物是所有权保留买卖中出卖人作为标的物所有权人所享有的一项的权利，取回权实质为恢复占有之物上请求权，其本身并无独立存在价值。其与买卖契约之存续与终止系两层关系，取回标的物只是出卖人为了避免自己遭受更大的损失而采取的一种保全措施，这一权利的行使使得整个合同恢复到同时履行之状态，本身并不必然导致合同失效。导致合同解除的真正原因是买受人不按期支付价金的违约行为使得出卖人行使其享有的解除合同权。出卖人在买受人未依约偿还价款时取回标的物，是出卖人作为所有权人享有的一项权利，并非义务。按照权利可以放弃，义务必须履行的原则，出卖人可以自由选择是否行使此项权利。买受人未取得所有权是因其未履行合同上的支付价金之义务，当然无权要求出卖人取回标的物，更不可因此解除合同。

显然本案庭审辩论中被告上海市金惠超市提出的抗辩是不成立的。原告上海台尚食品有限公司完全可以放弃“法定处理权”，要求被告方履行付款义务；或行使“法定处理权”，取回标的物，并解除合同。

３，部分取回权的行使

在本案中还需关注的问题是，出卖人是否有权只对部分标的物行使取回权，放弃其余保留之所有权，而仍要求买受人支付其未取回部分之标的物之价金？

笔者认为，应区别对待。当标的物只有作为一个整体才具有相应的使用功能，将其分开会影响标的物的使用价值或会影响标的物的实际价值，又或，对于可分的标的物，买受人只保有部分标的物，已不能实现合同的目的时，如允许买受人只对部分标的物行使取回权，放弃其余保留之所有权，会造成买受人与出卖人之间利益失衡。从诚实信用的原则和利益衡平的角度出发，应禁止这种部分取回行为，出卖人要么抛弃保留之所有权，放弃取回权，要么行使全部取回权。但在标的物分开不影响其使用价值和实际价值时，而且对于可分的标的物，买受人只保有标的物部分，也不影响合同目的的实现时，应允许买受人只对部分标的物行使取回权。

在本案中，标的物是超市的零售休闲食品，为可分物，一部分已被超市零售给无数的无名消费者（对于其是否属于无权处分行为，将在后文中予以展开），客观上已无法收回所有标的物，要求出卖人全部取回无疑是一种苛求，而且买受人保有部分标的物并不会给买受人带来利益损失（无论是积极利益还是消极利益），因此应允许上海台尚食品有限公司行使部分取回权。

４、取回权与违约求偿权

出卖人在行使其所保留之所有权后，拉回部分货物，其是否可以追究买受人的违约赔偿责任。这就涉及一个权利的竟合与权利的聚合的关系问题。权利竟合不同于权利聚合，表现在：竟合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象；聚合是指不法行为人实施某一种违法行为，将依法承但多种责任，受害人亦将实现多项请求权。8笔者认为在所有权保留买卖合同中，取回权与违约求偿权二者之间不是一个权利竟合的关系，而是一个权利聚合的关系。理由如下：出卖人拉回货物只是为了避免自己遭受更大的损失而采取的一种保全措施，这一行为的性质为出卖人行使担保物权；买受人的违约行为使得出卖人订立买卖合同的期待利益受损，理应承担违约责任，此为债权，两种请求权并行不悖。出卖人在行使取回权之后，还可追究买受人的违约责任。在合同约定了违约金的情况下，从约定。在未约定违约金的情况下，买受人应赔偿出卖人的实际损失，具体而言，包括以下方面的损失：出卖人的期待利益损失；出卖人运送及取回标的物所花费用；市场风险损失，即标的物价格涨跌的价格差损失等等。

就本案而言，法院支持了原告的违约赔偿请求，判决被告支付逾期违约利息360元，是依权利人的诉讼请求，以未拉回货物之价款（30186.21元）为底价按每日万分之四计算出来的，法院支持

这一请求应是于法不悖。然而如果权利人上海台尚食品有限公司主张更多权利，要求被告以全部货款（51830.06元）为底价按每日万分之四计算利息，我们认为法院亦应支持原告这一请求。

〈三〉 相关问题研讨

本案还有以下两个当事人虽未在诉讼中提出，但同样值得我们关注和思考的问题。

1、所有权保留与无权处分行为

在所有权保留买卖中，未经出卖人授权，买受人将标的物再为处分，为无权处分行为。对于买受人与第三人之间的关系，按照合同法第51条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，买受人与第三人之间的合同为效力待定合同，需进行效力补正，合同才为有效。

但在标的物已由买受人交付给第三人的情况下，则视所有权保留是否经过登记，来决定是否影响出卖人的取回权。如未登记，得区分第三人为善意还是恶意，对于善意第三人，其可依即时取得规定，取得标的物之所有权，出卖人所保留之所有权消灭，取回权也随之消灭，出卖人只能向买受人主张损害赔偿；对于恶意第三人，依恶意不受保护的原则，出卖人可对之行使取回权；如所有权保留经登记，不受受让人善意恶意之限，出卖人均可对第三人行使取回权。在后两种情况下，我们认为出卖人的取回权的效力范围同时及于原标的物及买受人处分原标的物时所获得的收益，但取回权的行使应以价金债权的实现为限。

在承认第三人善意取得的情况下，第三人取得的究竟是标的物的所有权还是买受人享有的期待权，不无疑问。笔者以为第三人获得应是标的物的所有权，而非期待权。概在此种情况下不产生期待权的善意取得的问题，期待权之让与系买受人对自己享有之财产权的处分，其无须出卖人之同意，并非无权处分行为，第三人支付的也仅是期待权的对价（一般低于标的物的价金）。买受人向第三人转让的是其不享有所有权的标的物，善意第三人所欲获得的是标的物所有权，支付的是标的物的全部价金，其最终善意取得的也应是标的物的所有权。

在本起所有权保留买卖合同纠纷中，按照合同第七款的约定，买受人Ｂ超市并未取得标的物——食品的所有权，却将货物摆在货柜上进行销售，这一行为显属无权处分行为。本案中，无权处分人是一零售商——超市，第三人是普通消费者，第三人在购买日常生活必需品时，不必要也不可能对超市是否拥有每一件货物的所有权展开调查，其对上海市金惠超市当然拥有架上货物的所有权这一事实产生合理信赖，应认定为善意。依善意取得制度，出卖人上海台尚食品有限公司所保留之所有权消灭，取回权也随之消灭（事实上，即使消费者明知所有权保留之事实，上海台尚食品有限公司也不可能向无数的不知名的普通消费者行使取回权），其只能向买受人上海市金惠超市主张损害赔偿。

2、所有权保留中的期待权保护

权利的平衡是民法中的一个重要原则，本案由于是买受人违约在先，故前文主要是结合案例探讨出卖人利益保护问题，并未直接涉及买受人利益保护问题，然买受人利益保护问题始终是所有权保留制度研究中最为关注的问题之一。由于在有所有权保留的买卖合同中，标的物虽然交付给了买受人，但所有权并不随之转移，买受人享有的仅是期待权。如果出卖人在买受人按期履约，交付价金之后，不将所有权转移至买受人；或出卖人在买受人交付价金之前将此物再转让他人，即一物二买，买受人的利益如何保护？依传统法律规则，买受人只享有向出卖人要求违约赔偿的这一债权请求权，这显然有违买受人当初签约之初衷，合同法中虽也规定了实际履行原则，但合同法的权利属债权，债权作为相对权，显然不能对抗作为绝对权的物权，因此仅靠合同法中的实际履行这一违约责任形式是不足以保护买卖合同双方当事人的利益。传统理论把买受人的期待权物权化，或定性为“不完全的”所有权等概念，但这一做法将导致所有权观念的紊乱，不利所有权制度维护“静的安全”之目标实现。 笔者以为将所有权保留定性为附条件的所有权移转可更好地保护买受人的利益。依这一定性可产生如下规则：买卖合同成立之后，在买受人未付清价款和履行完义务前，出卖人虽

保留标的物的所有权，然其保留之所有权仅为担保意义上的所有权，其时，买受人已实际占有标的物，在买受人依约付清价金之后，所附条件即成就，所有权即自然转移于买受人，买受人当然享有标的物的所有权。依据我们原则，买受人在合同期限未至之前，可以留置该标的物至合同约定期满之日以对抗出卖人的违约行为，在此之前，买受人依约支付了价款或履行完义务，其即当然享有该标的物的所有权；如其未支付价款或未履行义务，如前所述，出卖人可收回其保留之标的物并追究买受人的违约责任。这一规则在动产和不动产的具体操作中又稍有区别：在动产买卖中，先买人依占有即可直接对抗后买人和出卖人；在不动产买卖中，由于涉及登记问题，必须完善登记制度。可作如下规定：在所有权保留的情况下，在交付之后，双方当事人将所有权保留约定登记在册，在所有权保留约定失效之前，出卖人不得再次转让标的物。我们认为这一规则较好地兼顾了买卖双方当事人的利益，体现了民法中的衡平原则，具有一定的可操作性。

四、[余论]

买卖合同中的所有权保留约定涉及合同债权与法定物权，必然将接受合同法与物权法的双重调整。在我国现行法的框架下，当事人可以约定所有权保留条款，但当事人设立所有权保留这种非典型担保物权形式物权法却未规定，这就涉及一个合同自由与物权法定的冲突与协调的问题。合同法与物权法的一个最大区别是二者的基本原则不同：前者采取的是合同自由原则，即当事人在法定范围内享有的决定缔结合同的自由，选择缔约伙伴和决定合同内容的自由、决定合同变更和解除的自由、选择合同方式的自由；而后者采取的是物权法定原则，即物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。根据物权法定的原则，当事人的设定所有权保留不具有物权法上的效力，只能在合同双方当事人之间产生约束力，而不能对抗第三人。熟谙法条性质的均知，我国合同法第一百三十四条的规定，属于提示性条款，即提示当事人可以在合同中约定采用所有权保留制度以保障自身权益，并无强行性。在目前只有合同法的一个提示性条款而无物权法的相关规定所构建出的所有权保留制度显然是极不完备的。尽管合同法赋予了当事人更多的意思自治空间，将法律留下的空白留于当事人自己约定，但在当事人的约定非常简约的情况下，法律应对就显得束手无策了。本案即遭遇此困境。因此将所有权保留这一非典型担保物权法定化，并确立相关规则，实属必要，也是我们在物权法草拟过程当中需要进一步认真思考的问题。