浅析物权保留条款的效力及行使条件
王植
近年来，越来越多的出口商开始在出口贸易合同中加入物权保留条款。但由于各国各地区法律理论体系的不同，物权保留条款的效力及行使条件均有所不同。商场如战场，物权保留条款作为出口商在买方破产案件中的最后一根救命稻草，其效力如何行使以及能否成功行使将直接决定案件的减损情况及后续走向。
由于物权保留条款的效力及行使条件涉及物权保留条款的生效条件、效力范围及标的物的可识别性要求，下面笔者将在[案例一]中就物权保留条款的生效条件，在[案例二]中就物权保留条款标的物的可识别性要求，在[案例三]中就物权保留条款的效力范围进行论述，以期能为读者就物权保留条款的效力及行使条件提供全方位的参考。
一、案情简介
[案例一]国内出口企业F公司于20xx年9月向瑞士进口商Q公司出运了15票货物（纺织品），双方约定支付方式为OA120天。20xx年1月，F公司收到破产管理人通知，Q公司于20xx年12月进入破产程序。F公司遂向中国信保报损并委托中国信保代其进行后续破产债权处置。
在委托时，F公司向中国信保说明其与Q公司的贸易合同中约定了物权保留条款。
[案例二]国内出口企业M公司于20xx年8月向德国进口商B公司出运24票轴承套圈，双方约定支付方式为OA60天。20xx年10月，国内出口企业M公司联系B公司要求其支付货款时，获悉B公司已于20xx年9月中旬进入预破产程序。M公司遂委托中国信保代其进行后续破产债权处置。
B公司与M公司签订的贸易合同中约定了一般物权保留条款。但M公司出运的货物已被B公司投入生产，成为B公司货物中不可分割的一部分。截止至B公司进入破产程序，该批货物仍未销售。
[案例三]国内出口企业Z公司于20xx年3月向荷兰进口商K公司出运价值逾70万欧元的起重机，双方约定支付方式为OA360天。20xx年4月，国内出口企业Z公司获悉K公司已申请进入破产保护程序。Z公司遂向中国信保报损并委托中国信保代其进行后续破产债权处置。
Z公司与K公司的贸易合同约定了全额收汇条款。但K公司已将货物转卖至L公司。
二、案件处理
[案例一]虽然买卖双方在贸易合同中约定了物权保留条款，但中国信保了解到F公司未在瑞士对物权保留条款进行登记。根据《瑞士民法典》规定，物权保留条款的生效条件为登记生效。F公司在主张取回货物时，破产管理人拒绝认可物权保留条款的效力，这对出口商来说无疑是晴天霹雳。
后来，经中国信保渠道律师仔细审核贸易合同，发现买卖双方合同约定适用中国法，而我国法律中尚未对物权保留条款的生效条件作出规定。在此基础上，律师再次向破产管理人主张行使物权保留条款。虽然破产管理人仍然拒绝认可物权保留条款的有效性，但同意就F公司的债权达成和解。最终，F公司与破产管理人就债权达成了和解，和解比例远高于一般债权人分配比例。
[案例二]虽然出口企业M公司与买方B公司在合同中约定了物权保留条款，但由于货物已被作为原材料投入生产，货物不具有可识别性，物权保留条款无法正常行使。经中国信保渠道律师调查，发现其它原材料供应商也在合同中约定了物权保留条款，且这些供应商已形成“供应商小组”集体向破产管理人提出要求行使物权保留条款。
在已设立物权保留的全体供应商努力下，破产管理人同意将新生产的货物交给“供应商小组”处理。在新生产的货物被拍卖后，各供应商根据债权比例分配拍卖价款，实现了有效的减损。
[案例三]虽然出口企业Z公司与买方K公司在合同中约定了物权保留条款，但由于货物已被K公司转卖，物权保留条款的行使遇到较大困难。中国信保渠道律师对K公司转卖情况仔细核实后，发现货物由K公司的关联公司购买，且该关联公司并未支付货款。 由于物权保留条款效力受到限制的前提为货物被善意第三人购买，因此中国信保认为K公司转卖其关联企业的行为不构成对物权保留条款的的限制。中国信保指示渠道律师向破产管理人声明要求行使物权保留条款，但破产管理人拒绝接受我方主张。在这种情况下，经渠道律师积极与破产主管法官沟通，破产主管法官向破产管理人发函明确确认物权保留条款的有效性。后经中国信保及Z公司努力，货物被取回后成功转卖。
三、法理分析
（一）物权保留条款简介
物权保留，最初是起源于德国的一种法律技术，即将货物所有权的转移时点从通常的货物交付时延后至货款全额付清时，主要用于在买方破产时，避免货物被计入破产财产或浮动抵押计划。随着德国法在世界影响力不断扩大，且由于物权保留条款具有良法的本质（在保护卖方利益的同时，并没有实际损害买方利益），这种法律技术逐渐被世
界各国所接受。直至19xx年，英国高等法院就
Aluminium Industrie Vaassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd [1976] 1 WLR 676案作出裁决，物权保留这种法律技术被认为正式被英美法接受。因此，物权保留条款在英美法体系中也往往被称为Romalpa条款。目前，我国“合同法”第134条中也明文承认物权保留条款的有效性和合法性。
（二）物权保留条款的分类
由于最初的物权保留条款仅适用于货物以最初形态处于买方控制下的情况，在很多情况下并不能有效的起到保障卖方权益的作用，因此，在法律实践中，由一般物权保留条款逐步衍生出诸多新型物权保留条款。
1.一般物权保留条款(Simple Clause)
一般物权保留条款，即原始的物权保留条款，由合同双方约定，当买方全额支付货款后，货物的所有权将由卖方转移至买方。
2.全额收汇条款（All Money Clause）
全额收汇条款，指合同双方约定，直至买方全额清偿对卖方的所有欠款为止，货物的所有权将保留在卖方处。全额收汇条款，一般适用于买卖双方存在大量历史交易的情况。
3.附转卖审批权的物权保留条款（Proceed Clause）
附转卖审批权的物权保留条款，指在一般的物权保留条款的基础上，约定买方在转卖货物时需要得到卖方的同意。同时，如买方在未经卖方同意的情况下转卖货物，卖方将有权撤销买方的转卖合同。
4.可转换的物权保留条款（Product Clause）
可转换的物权保留条款，是指在一般物权保留条款的基础上，买卖双方约定，如货物被添附成为其他物品不可分割的一部分，则卖方有权在新产生的物品上设立抵押。可转换的物权保留条款，一般适用于原材料贸易合同。
5.延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）
延伸的物权保留条款，是指一般物权保留条款的基础上，买卖双方约定，如货物被转卖，且转卖买方未支付货款，则原卖方有权向转卖买方主张拥有货物所有权。
（三）物权保留条款的生效条件
由于物权保留条款通过延迟物权转移时点，较好的保障了卖方应收账款权益，因此，物权保留条款在很多国家（尤其是英美法体系国家）法律中被认为具有抵押担保的性质。
同时，由于物权保留的主要目的是为避免货物被计入破产财产或浮动抵押计划，从一定角度上来说具有对抗破产管理人或浮动抵押权人的性质，因此，部分国家法律为物权保留条款的生效条件设定了一定的形式要件。
根据各国的具体情况不同，物权保留条款的生效条件模式主要有4种：1.意思主义；
2.书面主义；3.登记生效主义；4.登记对抗主义。其中，采意思主义的法律中确定物权保留条款的生效条件为双方合意，即有任何证据证明双方曾就物权保留达成一致即生效，如《俄罗斯联邦民法典》。而采书面主义的法律中则往往规定物权保留条款只有双方书面明确约定时方可生效，如《德国民法典》及《德国分期付款买卖法》。在书面主义中，还有一种严格的书面主义，即对书面确定的格式有着较为明确的要求，如法国法律实践中要求物权保留条款需要经合同双方单独签字生效，另如意大利法律实践中要求物权保留条款须在合同中及#5@p中均有所体现。在登记生效主义中，物权保留条款需要向相关机关进行登记方能生效，如《瑞士民法典》。最后，在书面主义及衍生的物权保留条款的基础上产生了登记对抗主义，即要求附转卖审批权的物权保留条款
（Proceed Clause）和延伸的物权保留条款(Prolonged Clause)只有在登记的情况下才能对抗第三人，如《意大利民法典》、《美国统一商法典》和《台湾地区民法典》。
因此，在合同中设立物权保留条款时，应当按照合同所适用法律及买方所在地法律对物权保留条款的形式要求进行约定，以确保物权保留条款的有效性。
（四）物权保留条款的效力范围
物权保留条款一般保护的是买卖合同中卖方对买方的应收账款权利。但是，为加强商业效率的保护，各国法律中均规定了善意取得制度（也称“以手护手”制度），对善意第三人与无权处分人之间的交易进行保护。因此，在善意第三人从买方购买物权保留项下货物时，物权保留条款将因丧失标的物而被迫终止。但如[案例三]中，若转卖买方并非善意第三人，则物权保留条款仍将适用。
针对这种情形，一般物权保留条款衍生出了延伸的物权保留条款
（Prolonged Clause）。而如前所述，由于延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）对抗第三人的天然性质，越来越多的法律中开始规定延伸的物权保留条款
（Prolonged Clause）以登记作为对抗第三人的条件。因此，一般物权保留条款的效力在货物被善意第三人购买时终止。同时，在买卖双方签订延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）并登记的情况下，善意取得的情况将被排除。
（五）条款标的物可识别性要求
物权保留条款的行使前提条件之一为标的物存在。只有在标的物可识别的情况下，标的物才被认为存在。因此，标的物的可识别性要求亦将被认为是行使物权保留条款的前提条件之一。
一般来说，标的物不可识别的原因主要是添附，即指标的物因与其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢复原状从经济上或实际上不可能的情况。在这种情况下，一般物权保留条款的效力将随着标的物的不可识别或灭失而终止。
针对这种情况，一般物权保留条款衍生出了可转换的物权保留条款
（Product Clause），即在物权保留条款标的物失去可识别性时，卖方将有权在新形成的物品上设立抵押权。因此，在出口商销售可能被用作原材料或零配件的货物时，可以使用可转换的物权保留条款（Product Clause），以在最大程度上保障自己的权益不受损失。如无法设立可转换的物权保留条款（Product Clause），也要在买方破产后积极的了解其他供应商情况，以期如[案例二]中一样参加“供应商小组”，进而达到减损的目的。
四、小结
虽然行使物权保留条款所赋予的权利存在诸多情形和困难，但是只要出口商在能够根据自身需要合理选择物权保留条款类型，并采取合适的形式记录物权保留条款，并在风险发生后积极主张自身权利，就能有效的保护出口商的权益，最大程度的减少损失。
（作者单位：中国信保理赔追偿部）
参考文献：
1.王建源.论所有权保留之延伸.比较法研究.2005（2）
2.王轶.论所有权保留的法律构成.当代法学.2010（2）
3.龙著华，李克英.论国际货物买卖中的所有权保留.法学杂志.2010（5）
4. Bridge, M., 2007. The International Sale of Goods. Law and Practice. 2nd ed.
Oxford: Oxford University Press
5.International Chamber of Commerce, 1993. Retention of Title: A Practical Guide
to Legislation in 35 Countries. 2nd ed. ICC Publishing
3.3材料保障
3.3.1甲供材料
为充分保证工程质量、工程进度，甲方针对部分主要材料指定或招标厂家、品牌、标准、供货量、供货周期等，甲方负责采购供货。根据不同的工程项目主要的甲供材料也不同，比如公路、市政大多数是钢材、水泥和沥青；铁路方面主要是钢轨、道岔、钢材、轨枕和水泥。
1、物资供应计划
（1）材料供应计划一般分为物资总需用计划、物资月需用计划、物资采购计划。
（2）项目部成立1个月内，应由商务经理编制《物资总需用计划》报分公司，分公司物资部和分管领导根据分公司物资现状3日内给予审批。分公司物资部根据物资总量预警控制，对超出总需用量计划的物资需查明原因后，方可对总计划进行增补，最后报业主审批。
（3）项目生产经理每月x日前编制《物资月需用计划》报分公司，分公司物资部于每月x日前给予审批返回项目部落实，特殊情况每月增补不超过2次。限额领料参照物资月需用计划执行，最后报业主审批。
（4）项目采购员根据物资月需用计划和收料员提供的物资库存情况编制《物资采购计划》，项目经理审批后采购员按计划联系业主物质部采办。
（5）材料需求数量主要根据施工进度计划、工程数量和消耗定额理论计算确定，并考虑一定的损耗来确定，采购供应计划根据年度、季度、月度施工进度计划对材料的需求分别编制，材料的供应计划在考虑施工进度计划的同时还应考虑季节性材料的储备，保证缺料季节工程施工的正常进行。
（6）计划必须准确，先计划后采购，严禁无计划采购，力争零库存管理。
2、物资采购
（1）项目部按合同要求管理建设方提供物质。做好质量、样品、价格签证确认手续和采购过程记录。
（2）项目部对建设方提供物质定期清理，按合同规定对账，办理相关的结算手续。
3、物资验收
（1）供货验收。根据供货合同，物质部需提前一天书面通知监理与施工方到货的名称、数量、质量、品牌等基础资料，由监理单位、施工单位、甲方物质部及工程部现场代表在工地直接根据合同要求和样品进行验货、收货。
（2）验货要认真审查出厂证明、质保单等证明资料并鉴证是否符合招标要求，要仔细核对品种、规格、数量等，按核对的实际情况向施工单位和供货商交接签收。收货时要严把质量关，坚决执行国家有关建材的质量标准。不符合质量标准的建材，不得用于工程，由甲方负责通知退货。对出现的问题，物质部应及时组织协调处理。
4、送样检测。
（1）甲供材料批量送到施工现场后，施工方2天以内必须送样检测，样品由指挥部工程
部代表、监理、施工方及供应商在现场随机抽取，检测结果经监理签证后分送监理、甲方存档。
（2）项目部在开工前由项目经理组织与收料员、施工员签订岗位成本责任书，明确材料数量控制的目标、责任、奖惩措施。劳务分供方合同中要尽可能约定材料损耗指标、节约分成措施。
（3）物资验收原则上在项目现场内进行，必须采用实物验收，严禁凭单验收。物资部、分供方代表、供应商代表共同清点数量或过磅验证，并在送货单或收料单上共同签字。
（4）项目物资进场后，物资部、工程部、供应商共同检验物资的外观质量、规格型号、生产厂家是否符合采购合同（计划）和设计的要求，需要报验的物资及时通知监理工程师和业主参加验收，同时核对随货提供质量证明文件。
（5）需送检的物资，采购员及时填写《物资取样送检通知书》通知试验员送检或复检，严格遵照先检后用的程序，如有不符或不合格品应及时组织退货或拒收，业主提供的材料要及时将情况反馈，填写《不合格物资处置记录》。
5、物资贮存
（1）项目部应提供合适的物资贮存环境以确保物资的安全和可用性。物资堆场和库房必须地面平整并硬化、排水畅通；针对不同产品存放要求分别有防火、防盗、防雨、防潮、防冻、防腐、防晒、防锈等措施；易燃、易爆、有毒物品必须特别标识并安排专人专库保管；合理堆码、整齐规范，库外物资要支垫、齐头、分层堆放，散料要成堆成丁。
（2）收料员负责进入施工现场或加工场地及库房物资的标识并始终保持标识完好。库内物资使用标签、室外物资使用统一标识牌进行标识，表明物资名称、出厂时间、质保期限、检验状态等内容。物资进场验收时，采购员向收料员做好标识交接，物资发放时，收料员向领用人做好标识交接。
（3）坚持盘点制度，项目应在每季度、半年、年终或有特殊要求时对项目各类物资进行盘点，确保物资帐物相符。库存物资必须建立《物资明细帐》，认真做好帐物管理，做到日清月结，帐、卡、物相符。
6、物资发放使用
（1）物资的发放和使用实行限额领料或定额领料，物资的发放应按照先进先出的原则进行。分供方单位领用物资时，领料人必须有书面委托和身份证明。
（2）材料发放时，库管员根据责任工程师开具的限额领料单，核对无误后办理出库手续。领料人核实名称、规格、型号、数量、使用部位、发放时间后在《领料单》上签字，同时应有材料负责人、发放员的签字。
（3）产品有保质期限要求的，必须在保管期限内发出。过期或变质的物资，收料员要及时通知项目负责人，同时填写《物资取样送检通知单》取样送检，确定能否使用。不能继续使用的应及时做好不合格标识，报告项目负责人作报废处理，填写《不合格物资处置记录》。