辩护词

被告人苏越合同诈骗案件（发回重审部分）

尊敬的审判长、审判员：

受本案被告人苏越的委托，北京市隆安律师事务所指派、李维强两位律师担任其辩护人，参加今天的诉讼活动。接受委托后，我们详细阅读了全案卷宗材料，多次会见被告人苏越；今天，又全程参与了本案的庭审活动，从而对本案事实有了较为充分的了解。为履行辩护人的职责，我们依据相关事实和法律提出如下辩护意见，请合议庭在合议本案时予以考虑：

第一，关于本案案件定性以及被告人苏越所应承担刑事责任的犯罪金额问题

起诉书指控苏越构成犯罪的三个犯罪事实所涉受害人及金额分别是：

1、信怡投资有限公司北京咨询分公司（以下简称“信怡公司”），涉案金额3700万元，至案发造成该公司损失860万余元；

2、包头兴华信用投资担保有限责任公司（以下简称“兴华担保公司”），涉案金额1800万元，至案发时造成该公司损失1800万元；

3、自然人于中弘，涉案金额250万元，至案发时造成于中弘损失183万元。

为便于法庭进行审查，我们对以上三笔涉案金额问题分别作出陈述如下：

1、关于信怡公司所受损失金额计算和认定问题

辩护人认为：检察机关认定信怡公司所受损失的金额为860余万元与事实不符。

证据显示， 20xx年1月份至6月份期间，苏越以不同名义总共从信怡公司处借得人民币2950万元，美金250万元（折合人民币1746万元，按照1750万元计算。）具体的借款日期和金额分别是：

20xx年1月25日500万元，3月12日220万元，3月17日1000万元；3月21日230万元；5月15日250万美金；6月11日1000万元人民币。

其中最后一笔，也就是6月11日的1000万元，受害人明确表示这是一笔普通借款，无论是朱雷的证言，还是信怡公司所出具的说明都明确了这一事实，且信怡公司表示将采取民事诉讼的方式来进行追讨。当然，在检察机关的指控中也没有将这1000万元计算在内。检察机关共指控苏越以诈骗方式从信怡公司骗取人民币1950万元，美金250万元，总计3700万元人民币，对这个数字我们不持异议。

那么苏越借款后总计还了多少钱呢？证据显示：苏越以本人名义或通过其他公司共计还款金额为3220万元，分别是：

20xx年3月14日，通过太湖传媒公司还款390万元；

20xx年5月16日，通过佳艺年华公司还款1200万元；

20xx年7月10日，通过世纪恒星公司还款300万元，同一天还通过佳艺年华公司还款50万元；

20xx年7月21日，通过太湖传媒北分公司还款750万元；

20xx年8月19日、21日，通过佳艺年华公司分两次还款300万元； 20xx年9月16日、19日，通过北京森海公司分两次还款210万元， 20xx年9月19日，通过太湖传媒返还现金20万元。

对于以上还款金额，信怡公司实际控制人朱雷在20xx年9月25日的证言中予以认可；公安机关于20xx年3月24日出具的破案报告书中也有体现。

因此，在借款总额为人民币3700万元，有相关证据显示实际还款金额为3220万元的情况下，起诉书指控涉及信怡公司的经济损失金额为860余万元是不符合客观实际情况的。经计算（3700万元－3220万元），实际所差金额应为480万元。

但即便是这480万元，辩护人认为也不能直接认定为是苏越给信怡公司造成的损失。在此需要向法庭说明的是，信怡公司实际控制人朱雷曾经于20xx年向北京市海淀区人民法院提起民事诉讼，要求苏越及其掌控的公司归还其借款人民币600万元，海淀区人民法院审理该案件后作出（2008）海民初字第31465号民事判决书，全额支持了朱雷的诉讼请求，判令苏越归还朱雷600万元欠款。该判决书现已发生法律效力。 辩护人认为，无论这600万元苏越是否已实际归还，但仅就这600万元的财产权利而言，既然信怡公司（朱雷）已经通过民事诉讼寻求法律的保护，且事实上也得到了人民法院的支持，那么这笔款项就不应再通过刑事诉讼程序处理。否则，不但有违案件事实，也对苏越不公平。（注：该案于20xx年7月12日审理结束后，经承办法官向海淀区人民法院调查，这笔钱已经执行、到位归还事主。故，这笔“损失”是不存在的，指控失实）。

基于上述，我们可以看出在检察机关所指控的3700万元数额中，苏越已经通过不同形式返还了被害人共计3820万元（还款总额3220万元+民事诉讼判令苏越归还的600万元），超付120万元。因此，也就根本不存在苏越给信怡公司造成财产损失860万元的事实。检察机关该项指控中对于信怡公司的损失数额存在计算错误和认识误区。本着实事求是的原则，我们恳请法庭能够仔细核算并充分考虑辩护人的意见。

关于涉及信怡公司款项的法律适用问题。

构成合同诈骗罪的首要条件是被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实，隐瞒真相的手段。其中是否“具有非法占有”这一目的是根本，也是界定刑事诈骗与民事欺诈的关键所在。那么如何来认定被告人是否具有“非法占有”目的这一问题呢？

目前，我国处理这一问题的法律依据一般是《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第一项的规定，以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的相关规定。上述两个法律文件中都提到对于行为人明知没有归还能力，采取欺骗手段骗取数额较大财产，造成数额较大资金不能归还的，可以认定行为人具有非法占有的目的。从这一规定可知，认定“非法占有”需同时满足三个条件，即“明知没有归还能力”、“采取欺骗手段骗取资金”、“造成数额较大资金不能归还”。

在此，我们暂不讨论苏越是否“明知没有归还能力”问题（这一点我们将在后面专门进行论述），仅就“造成较大数额资金不能归还”一项来说就已经不能满足定罪条件。因为前面我们已经充分论述了苏越已经用不同方式归还了检察机关所指控的全部3700万元欠款。在此情况下，认定苏越对该笔资金具有“非法占有”目的，显然也是不能成立的。

2、关于兴华担保公司所受损失金额计算和认定问题。

在涉及兴华担保公司部分的犯罪事实中，检察机关共指控了两笔金额，第一笔是1500万元，对此，我们没有异议；第二笔是20xx年10月28日的300万元。对于检察机关认定该300万元借款是犯罪行为，我们持有不同意见。

检察机关指控这300万构成犯罪的理由是“苏越谎称奥组委等单位拖欠其款项，以公司需要增资才能还款为由，再次与兴华担保公司签订《投资合作协议书》，骗取该公司人民币300万元。”

但辩护人通过阅卷注意到，这一说法仅仅来自兴华担保公司法定代表人史和平一方的陈述，再无其他证据进行佐证。我们在会见苏越时曾经仔细询问这一事实，问其借款300万元的目的以及借款后的使用情况。苏越说，因为当时需要对森海担保公司进行增资3000万元，已经通过兴华担保公司的经理唐金毅联系了几家合作伙伴，其中有一家提出可以向森海公司投资3000万元，但需要苏越提供300万元作为回报。基于这一前提，苏越又向兴华担保借款300万元，而在此期间提供联系和斡旋的仍然是唐金毅（有关这一事实，我们已经向法庭提出调查取证申请，申请唐金毅出庭作证，说明当时的情况，希望法庭能够准许）。但后来，因合作关系没有最终完成，森海公司增资的目的没有达到。

辩护人认为就这300万元款项而言，无论是在借款名义上，还是在借款后初期的用途上，苏越都没有采取虚构事实，隐瞒真相的手段，借款的实际用途确实是要用于运作森海担保公司增资事宜。苏越的过错，仅

仅是最后将此笔借款挪作他用，未能如期归还。司法实践中，对于这类借款目的和实际用途不符问题，法律并未归结为是犯罪行为。

事实上，史和平在20xx年12月27日所作的证言中提到，苏越在20xx年7月16日还向他个人借款160万元，借款目的仍然是为公司增资。但对于该笔与前述同样性质的借款，检察机关并未以犯罪进行指控，由此可见，检察机关在对待以增资为目的借款是否认定为犯罪问题上是有保留的。故，辩护人认为无论是从刑法的谦抑性理论看，还是从“疑罪从无”的角度出发，将这笔300万元的借款认定为诈骗都缺乏理论依据。 基于上述，辩护人认为苏越借兴华担保公司的这300万元不能被认定是犯罪金额。

3、关于于中弘个人所受损失金额计算和认定问题。

检察机关指控这起犯罪的理由是“苏越以筹借迎奥运巡演资金为由，与于中弘签订多份《借款协议》，骗取于中弘人民币250万元。”证据资料显示，苏越与于中弘共签署过四份《借款协议》，但这四份协议并不是孤立存在的，而是用后一份取代前一份，也就是说在签订第四份借款协议时，前三份已经没有存在的意义和必要。在双方于20xx年8月5日签署的第四份协议中，借款内容一项是这样约定的：“为20xx年9月25日迎奥运巡回演出大型演唱会筹借资金”。众所周知，北京奥运会于20xx年8月8日开幕，8月24日闭幕。那么“20xx年9月25日迎奥

运”的说法显然是不能成立的，对此，任何具有行为能力的正常人都能辨别出来。而对于一个大家都知道虚假的内容又何谈诈骗？正如我提出“明天早上太阳从西方升起”这样一个说法，能够取信于一个正常人吗？显然不能。

从另一个角度来说，这也说明于中弘根本不关心苏越借这些钱的目的和用途，关心的仅仅是借出的钱能否及时如数归还。因此，从于中弘的心态来说根本谈不上上当受骗。如果一定要说他感觉受骗了，也仅仅是因为苏越违约未能及时还钱，但这也应当是民事法律调整的范围。 因此，辩护人认为把苏越向于中弘借款这一行为认定为是犯罪行为，在理由上太过牵强。

综上所述，在犯罪数额方面，辩护人认为苏越为受害人造成的、应当承担刑事责任的损失仅仅是兴华担保公司的前1500万元。检察机关指控的信怡公司860万元损失并不存在，兴华公司的后300万元、于中弘的183万元不应归入刑法调整范围。

第二，被告人苏越犯罪主观恶性不大，应当有别于其他诈骗犯罪 首先，在苏越的主观意识中并不存在“明知自己没有归还能力”问题，他也不是不想还钱。

苏越从20xx年左右开始投身商海，先后成立了多家公司、从事文化产业经营。应当说在开始几年，他的公司经营还是顺风顺水的，但由于苏越缺乏现代商业运作理念以及必要的法律意识，以至于在公司的经营中出现了很多问题，其中比较明显的就是其所投资拍摄的多部电视剧尚未能得到应得的商业回报。

近年来，苏越致力于自己文化产业梦想，先后投资拍摄并已经播出的电视剧有《武林外传》、《大人物》等多部热播剧。20xx年至20xx年期间，他应中央电视台个别领导之邀投资拍摄了《金岸》、《遍地英雄》、《为你燃烧》、《好事多多》、《长河东流》等多部电视剧（也正是因为拍摄这些电视剧，才造成了苏越公司的大面积亏损）。但后来因为多方面因素影响，并没有能够及时与央视就这些电视剧的播映权达成协议，以致先期投入的资金不能及时回收，更无利润可谈。但不能说央视没有收购，这些电视剧就没有其他市场，事实上还是有很多地方电视台可以接受这些电视剧，仅仅是因为苏越想卖一个好价钱最终并未谈妥。可以说上述电视剧的版权仍然属于苏越的公司所有，也可以说在苏越由于公司亏损而进行大量借款的时候这些电视剧正在待价而沽。粗略计算，这些电视剧仅投资成本就价值上亿元，更不用说其商业价值。据辩护人所知，目前上述几部电视剧在苏越被采取强制措施之后的时间里，已经先后在央视或其他电视台中播出。

20xx年底、20xx年初的时候，苏越筹资1000万元，以自己经营的北京佳艺年华公司名义收购了无锡国联发展（集团）有限公司、无锡广电

产业投资发展公司持有的无锡太湖传媒文化有限公司60%的股权。股权转让合同已经签署，970余万元的股权转让款也已经支付，正在准备进行工商变更登记时苏越被刑事拘留，以至于股权转让工作功亏一篑。 据苏越介绍，这项公司重组工作完成后，将会产生如下几方面影响：一是可以变相弥补债务，已经与被收购的两家原股东达成一致，即苏越拖欠他们的债务免除，这一项大概有几千万元；二是所有由太湖传媒公司投资拍摄的电视剧（如《金岸》、《好市多多》等）的版权也均归苏越一家所有，可以产生巨大的经济效益；三是苏越已经在与香港、深圳的几家公司商谈，公司重组后，这几家公司将会对太湖传媒公司进行增资扩股，届时该公司的股权价值将会有大幅提升。上述几项内容只要有一项完成，苏越所面临的困境均可得以扭转。但令人遗憾的是公安机关没有给苏越时间。

在此还需要向法庭说明的是，苏越进行此项工作时，相关案件债权人已经向公安机关举报苏越诈骗问题，因此，苏越为积极还清欠款而从事这项股权收购工作时，向公安机关进行了汇报并得到过公安机关的首肯，苏越也定期将工作进展情况向案件承办人汇报。但就在工作已经接近尾声时，他被采取了强制措施。在将近完成收购工作的关键时刻，苏越失去人身自由，在客观上使得苏越无法及时清理所欠债务了，以致造成今天的困局。

在我们会见苏越时，他一直在对我们说，由于公司的发展正处于瓶颈阶段，或者说暂时遇到了困难。虽然他确实借了很多钱，但他从来不相

信自己没有能力归还，也从来没有想过不还，这仅仅是一个时间问题。事实上，就在信怡公司20xx年7月21日向公安机关举报苏越的当天（苏越本人对此并不知情），苏越还以太湖传媒公司的名义向信怡公司还款750万元，在信怡公司报案后，还还款530万元。

因此，虽然从表象上看，他确实对所借款项不能按时、足额归还，但这并不代表他自己在主观上“明知没有归还能力”，也并不代表他不想归还。 其次，苏越通过各种方式所得款项都是用于公司经营，而非用于个人挥霍享受。

在刑事侦查卷宗第五卷以及其他卷宗中，均有大量证据显示苏越所借款项的用途、流向。在这些证据中，我们可以清楚地看到这些钱都被苏越用在了正常的公司经营以及偿还先前公司的借款上了。苏越个人并没有对这些款项进行丝毫占用；相反，多年来他将自己以及家人的积蓄、房产、汽车等等财产也都搭了进去。

普通诈骗犯罪的被告人在利用非法手段获取财物后，其目的无非是为了一己之私利，或者用于骄奢淫逸的生活享受，或者用来进行其他违法犯罪活动。但反观苏越案件，随着我们对案情的了解，随着我们与苏越本人更多的交流，我们能够真切的感受到苏越从始至终都没有为个人考虑过什么。苏越的涉案金额每一笔都动辄几百、上千万元，如果仅仅是为了个人占有，那么他所获取的每一笔款项都足以支付其后半生的生活。正如他自己所说，他拥有国外绿卡，假如真的想“非法占有”这些财产的

话，他早就采取相应措施了。现实告诉我们，他并没有这样做，其原因只有一个，那就是他自始至终根本没有想“非法占有”这些财产，而仅仅是“非法使用”而已。

今天，我们在这里向合议庭提出这些意见，并不是想为苏越所犯罪行进行无原则的开脱，而是想通过陈述这些事实向法庭说明，本案具有其自身的特殊性。毋庸违言，苏越的行为触犯了刑律，他必须要为自己的所作所为承担相应的责任，但其情可悯，其状可怜！我们作为辩护人恳请法庭不要将本案看做一起普通的刑事犯罪，而应当更多地考虑案件本身更深层次的原因。

第三，在量刑方面，苏越具有以下从轻处罚的情节

首先，我们认为苏越没有任何前科劣迹，此次犯罪也带有一定原因的特殊性。具体原因前面已经详有说明，在此不再赘述。

其次，我们认为苏越部分罪行存在“自首情节”，这一点希望能够引起法庭的重视。

根据侦查卷宗材料记载，被告人苏越的到案日期为20xx年3月24日，“到案经过”显示为案件承办民警给苏越打电话，要其到公安机关说明问题，在整个过程中苏越始终予以配合，没有抗拒、阻碍、逃跑等行为。且此时公安机关仅仅掌握信怡公司的举报情况。苏越来到公安机关后随即被刑事拘留。综合苏越的到案经过，辩护人认为，苏越的行为符合《最

高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第一条第5项之立法本意，应当视为自动投案的情形。

到案后，苏越认罪态度较好，对自己所犯罪行没有丝毫隐瞒，而且还主动交代了后两起罪行，涉案金额达2000万元。卷宗记载，兴华担保公司是在20xx年5月20日向公安机关进行的举报，而苏越此时已被羁押，对此举报显然是不知情的。在20xx年5月28日的讯问中，侦查机关让苏越自己交代还有哪些罪行时，苏越主动交代了兴华担保公司和于中弘这两笔。我们认为，此时公安机关虽然已经接到了举报，但并不能说已经完全掌握了苏越的犯罪事实。而苏越在没有任何提示的前提下主动交代这些问题，这首先能够反映他的认罪态度是良好的。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”；《刑法修正案八》也规定： “犯罪嫌疑人能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。本案中，苏越先是具有“自动投案，如实供述自己的罪行”的情节，此后又能“主动交代公安机关尚未掌握的同种罪行”，且，该等行为得到公安机关20xx年6月24日出具的《呈请破案报告书》中认可。那么按照上述相关法律规定，其后两起罪行应当认定为“自首”。

退一步讲，如果说兴华担保公司这一起是先有举报，再有交代，不能完全符合“自首”规定的话，那么对于中弘的第三起犯罪则完全符合“主动

交代公安机关尚未掌握的同种罪行”。因为于中弘根本就没有报案，是苏越主动交代之后侦查机关才向于中弘进行核实了解的。

当然，正如前述，辩护人并不认为苏越借于中弘款项的行为构成犯罪。但如果法庭最终不能采纳辩护人的这一意见，我们也恳请法庭在量刑时能够充分考虑他的自首情节。

第三、被害人并未要求严惩苏越，对于被害人的这一态度也希望法庭能够充分考虑。

20xx年6月22日，本案原一审承办法官与被害人于中弘有过一次谈话。笔录中法官问于中弘：“你对他（苏越）这个人的行为什么态度呢？”于答：“他是小聪明，大愚昧。我希望法院能判他轻一点，一方面他这人不坏，只是在这件事上做得非常糊涂，非常差。另一方面他确实有音乐天赋和相关能力，如果让他早点出来的话，我们还能有点希望拿回钱。”法官问：“你对他量刑有什么要求？”于答：“不从法律角度讲，我希望他能越早出来越好。因为他早出来我们能有希望早点拿回钱。”由上述对话可知，作为被害人，他并不希望苏越被重判，而且被害人也承认苏越并不是一个坏人，只是在这件事情上有些糊涂。我们认为，于中弘的态度也能从一定程度上代表其他被害人的态度。毕竟苏越已经是一个年近六十岁的人了，如果像原审一审那样判处其无期徒刑，那么他的后半生很有可能就是在监狱中度过，他欠被害人的巨额钱款也将没有任何希望能够归还。

此外，我们需要向法庭说明的是，苏越案件发生以后，不但苏越本人多次表示将积极退还所欠债务，苏越的近亲属也在积极帮助苏越还款。尤其是与苏越共同生活多年的安雯女士更是卖掉自己价值千万元以上的房子帮苏越还债，还在退出演艺圈多年后复出，写书、演出，并将所得款项全部交给法院。。。以弥补苏越对被害人造成的经济损失、尽量挽回因苏越罪错给社会造成的不良影响。

还有一个重要问题我们也想提请法庭注意，那就是本案原本应当属于单位犯罪，在追缴违法所得方面，原则上应该只追缴单位资产进行发还。虽然检察机关因个别涉案单位被吊销营业执照未予起诉，但这并不能改变单位犯罪的事实。现在将所有罪责都归结在苏越个人头上，有违我国刑法“罪责刑相适应”的基本原则。

综上，我们认为根据苏越的犯罪情节，法庭是有条件、有理由对其作出从轻判决的。

尊敬的审判长、审判员：

为便于法庭对苏越犯罪情况作出全面审查、对其作出适合的判决，在结束我们的辩护之前，我们还想向法庭说明一些案外情况。

苏越是改革开放以来我国最优秀的原创音乐家之一，担任过中国流行音乐学会副主席等大量音乐界社会职务，由其创作的《黄土高坡》、《血染的风采》等歌曲至今流传于华人世界、被评为20世纪华人音乐经典；

还由于其杰出的贡献，他的作品获得过中宣部“五个一”工程奖等国家及政府级许多重要奖项，应该说

苏越在其前半生为我国的音乐事业所做出的贡献是毋庸置疑的，他的音乐才华也是有目共睹的。正如媒体报道所言，苏越是为了实现自己“在中国创办一个产业化的文化企业”的梦想，因经营不善而身陷泥潭，最终误入歧途，走上犯罪道路的，这是十分令人惋惜的。但是我们有理由相信，经历了这次沉痛的的教训之后，苏越是能够重新审视自己、正确规划自己未来人生道路的。正如他在原审一审庭审的最后陈述阶段所讲：“我对不起太多的鼓励我、给我荣誉的社会公众。我犯了错误，自己毁了前途，给社会抹了黑，但是我的良心没有泯灭，虽然我的事情犯了法，但是我仍然爱这个国家，爱人民，爱这片土地。我希望有机会一直创作下去，写出好的音乐，我相信我的音乐会比我的生命长。希望法庭能够给我机会，让我重新回到我的生活中去。”

辩护人认为，虽然苏越应该为其所犯罪行承担相应的法律责任，但惩罚与教育相结合是社会主义法治理念的一贯主张，与其让苏越在监牢中终老余生，还不如给他一个机会，让其充分发挥自己的音乐天赋，为人民创造出更多优秀的作品，以弥补因其罪行而为社会带来的损失。

综上所述，辩护人认为对苏越从轻处罚，不仅仅是苏越本人及辩护人的希望，同时也是被害人的希望，更是所有喜爱音乐的社会公众的希望，也有利于苏越积极归还对被害人的欠款。鉴于此，我们恳请合议庭能够

考虑并采纳我们提出的辩护意见，审慎考量对苏越的刑罚，给苏越一个早日回归社会的机会。

谢谢审判长、谢谢审判员！

辩护人： 陈 旭

李维强

20xx年7月12日