法律是什么

刘星教授的《法律是什么》这本书是对20世纪英美法理学的批判阅读。通观全书，第一章实际存在的法律命令，介绍了分析法学的观点，第二章行动中的法律，介绍的是美国现实主义法学的观点，第三章官员统一实践中的法律，讲的是以英国法学家哈特（H.L.A.Hart）为代表的新分析法学的观点，第四章解释性质的法律，介绍以美国法学家德沃金（Ronald Dworkin）的法律理论，第五章意识形态中的法律，讲了批判法学的观点，第六章作为地方性知识的法律，讲述的是后现代法律理论的观点，第七章需求对话中的法律是新实用主义法律理论的观点。由此可见，在这本书中作者分别介绍了分析法学、现实主义法学、新分析法学、德沃金的法律理论、批判法学、后现代法律理论的和新实用主义法律理论，这些理论的提出都是围绕“法律是什么”这个问题提出的，而且后一理论的提出都是基于对前面理论的批判。

那么，为什么“法律的概念”会有如此之大的影响力，以致这个问题构成了整个20世纪英美法理学发展的主线。哈特在《法律的概念》（<The concept of law>）一书中,将法律的概念，或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”（persistent questions），正如哈特所言：关于人类社会的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的，甚至是似是而非的方式提出解答。圣·奥古斯汀有句名言说：“时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发问者说明则我不知道。”而“法律是什么”的问题亦是如此，似乎人人心中都有一个法律概念，而每个人的概念却各不一样。分析法学说，法律是主权者发布的一般性命令；格雷说，法律是法官所说的内容；霍姆斯说，法律是对法院判决的预测；现实主义法学说，法律是法官的具体行动；哈特说，法律是主要义务规则和次要授权规则的结合··· ···即使最有经验的法学家也会感到，虽然他们知道很多法律，但却难以给法下个适当

1的定义。随便打开一本介绍法理学理论的书，都不难发现各种各样的法律概念的表述。新自然法学派主要代表富勒提出：法律，单纯作为秩序来说，包含了它自己固有的道德性，如果我们要建立可称为法律的任何东西，甚至是坏法律，就必须尊重这种秩序的道德性。2哈特认为，法是设定义务的主要规则和授予权利或权力的次要规则的结合，而其中最重要的是最终承认规则，其他规则的效力都来源于它。3凯尔森认为：“一个人不应该偷窃；如果某一个人偷窃，他将受到惩罚。··· ···果真如此，第一个规范包含在第二个规范之中，只有第二个规范才是真正的规范。··· ···法律就是规定制裁的主要规范”。4社会学法学派、美国著名大法官霍姆斯认为，“法是对法院实际上将作什么的预言，而不是什么空话。”

从历史上看，科学研究，尤其是理论研究，在某种意义上就是提出、分析、论证和积累概念的过程。5进行法理学研究，必然要面对的第一个问题就是法律概念问题。刘星在这本书的引言中总结道，“毫无疑问，法理学的最核心问题，是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其

6他问题的出发点。”

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2 张文显著：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社20xx年版，第25页。 沈宗灵著，《现代西方法理学》，北京大学出版社19xx年版，第71页。

3 张文显著：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社20xx年版，第31页。

4 （英）H.L.A哈特著，许家馨、李冠宜译，《法律的概念》，法律出版社20xx年版，第2页。 5 张文显著：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社20xx年版，第1页。

6 刘星著：《法律是什么》（修订版），法律出版社20xx年版，引言第13页。

刘星首先引入对法律概念的“常识观念”：常识观念以为，作为法律的概念或定义，法律就是国家权威机构制定及认可的以文字形式变现的明确行为规范；其实施依赖社会统治集团的强制力作为后盾。7并指出这种常识观念的描述是存在问题的。第一，如果法律是权威立法机关这类法律权威机构制定及认可的，但是法律权威机构的立法权又来自法律的规定，即法律权威机构的存在依赖于法律的存在，否则人们便无法说明为何有些权威机构可以称为法律的权威机构，而有些不能。而如果法律权威机构的存在依赖于法律的存在，那么，这就陷入了一种循环界定。第二，法律是一种规范或规则，法律与规范是一种种差关系，欲理解法律的概念先要对规则或规范的概念有一个清晰的认识，要认识规则或规范的含义又必须对大于它的类概念有一个清楚的认识，那么，依照这种定义模式，人们对一个概念的把握必须依赖于可以不断延续下去的类概念，显然，对法律概念的把握就无法清晰。第三，任何语词都存在一个语境问题。常识观念假定在任何时候任何地方法律概念本身会有一个固定的含义，没有看到“语境”肯定会使概念的定义发生某种区别。因此，常识观念的认识在实践和理论上存在较大的问题，这样人们希望而且有理由提出各种不同的学说。纯粹客观地提出一个法律概念或知识似乎是不可能的。在法律实践中，人们往往不会根据常识观念进行法律判断，而是争论“法律应该是什么”和“法律实际怎么样”的问题。这些问题构成了20世纪英美法律概念学说中的某些争论的焦点，可以认为20世纪英美法律概念学说都是在不同程度上对常识观念进行清理和批判。

在本书中，每一章的标题都是对各个学派的观点的总结概括。分析法学认为，法律是实际存在的命令，凡是主权者发布的一般性命令就是法律，这种命令以制裁为后盾；但是现实主义法学批判分析法学的法律概念仅指本本的法律，而认为法律是行动中的法律，是法官那样的法律使用者所说所做的，法律的特征在于只可预测而不可预知，是不确定的，因此法律存在于法律适用者的判决之中。分析法学和现实主义法学虽各有不同，但在一点上却是较为一致的：在法律的实施上，两者都强调“强制制裁”的独有意义，这点恰恰成为新分析法学所批判的。新分析法学认为，法律的“强制”性质，并非对所有法律现象的分析与推论。哈特的理论将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”，作为法律本体论的三个要素。法律，存在于官员行为模式“内在方面”展示的次要规则之一的“承认规则”之中，因为承认规则具有确定的意思中心，因而可以存在明确规则内容的法律。因此法律存在于官员统一实践中。哈特的理论一方面纠正了分析法学和现实主义法学的理论误区，推进了人们对法律现象的理解，但是仍然存在困难。德沃金的法律理论对哈特提出批判认为，哈特的理论忽略了法律概念所具有的深层的政治道德基础，进而忽略了法律概念所具有的解释性质，法律是具有解释性质的法律，法律存在于法官的解释之中。从现实主义法学到哈特的新分析法学，到德沃金的法律解释理论，一个共同的特征是彻底抛弃了分析法学白纸黑字的法律观念，将法律的实际运作过程视为法律分析的焦点，并在不同程度上，将法律适用者视为以法律运作过程的逻辑终局。批判法学认为，唯一正确的法律答案是不存在的，法律是不确定的，法律自始至终充满着外在意识形态“操纵”的内容，而且这些内容是相互矛盾和相互斗争的，即法律是意识形态中的法律。后现代法律理论认为，法律是一个地方性的区域性的概念。不同地方，法律理解中的法律知识将是不同的。人们头脑中的意识观念都是由语境化的社会文化历史构成，并不存在一个统一一致的法律，因此法律是作为地方性知识的法律而存在。7 刘星著：《法律是什么》（修订版），法律出版社20xx年版，引言第2页。

新实用主义法律理论认为，法律是需求对话中的法律，是一个具体需求的概念，在形成法律是什么的观念时，不仅人们头脑中的社会文化历史性知识是语境化的，而且人们的需求也是语境化的。人们总是在具体理解和具体需求之中来构建具体的法律结论。由于存在着不同理解和不同需求，人们自然需要交流对话，在交流对话中运用实践理性便会得到一个相对客观的法律结论。··· ····

在论点的来回交锋的过程中，不仅要发现对方的不足和漏洞，而且要不断的进行自我反省，并对自己的理论进行修改和完善。因此，沈宗灵教授提出：“富

8勒的学说是在与哈特的新分析法学长期论战过程中发展起来的。”甚至，我认为，

在这个过程中，通过不同的法学派从不同的立场出发，从不同的角度对法律的剖析，能使法律概念反而逐渐清晰起来。正如刘星所说：“人们可以发现，虽然法律史学家的批评与分析法学的回应在逻辑层面上没有重要意义，但是这种争论本身足以证明：不仅法律史学家而且分析法学家也应反省自己的法律概念。当对某种制度是否为法律制度有不同的看法是，也许就意味着对法律概念一词有不同看法，而且，也意味着争论者是在不同意义上形成了法律观念。”9尽管在《法律的概念》一书中，哈特对霍姆斯、奥斯丁、凯尔森等著名法学家的观点进行了批判，但是，正如哈特自己所言，他的目的“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义,而是想通过提供一种改进了的分析和一个更透彻的理解来促进法律理论的发展。”10因此，法律是什么这个问题最终能否获得唯一正确的答案已经不重要了，重要的是这个过程中对法律问题的理解和分析的不断深入。

综上，法律概念问题的提出，一方面是因为它难，很难对它下一个准确的、能被所有人认可的定义，另一方面，是由于它的重要性，它在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。作为一个法理学研究生，一个初学者，认识法律概念在法理学学科研究中的地位，并有一个比较清晰的认识，就显得尤为必需。法律是什么这个问题，在很大程度上不能再自身内加以解决，其解决有时可能依赖周边问题的理解，如法律的价值、法律是作用、法的效、法律的目的、法律的推理、法与道德关系、法治等问题。在法律实践中，如法官裁判案件过程中，也会因不同的概念立场而产生不同的判决。《法律是什么》这本书以各个学派对法律概念的不同理解为线索，分别介绍了分析法学、现实主义法学、新分析法学、德沃金的法律理论、批判法学、后现代法律理论的和新实用主义法律理论，这些学派的理论主张是什么，对他们的批判有哪些，使我建立起对20世纪英美法理学的整体认识。在接下来的学习中，我应该开始阅读各派的专著，形成一个更具体的、更细致的认识，进而能够认识和分析法律的价值、法律的效力、法律行为、法律责任等其他法理学问题。而法理学学习的一个重要的目标应该是能够将理论知识运用于具体的法律实践问题中，即在法律实践中确证理论。眼下的学习是最初浅的，简单的把他人的研究成果囫囵吞枣般的吸收，很容易陷入片面或是误读。例如“内在参与者的观点”实际上是德沃金法律理论的基石，但我至今也只知道从沈宗灵和刘星的描述中去理解，却未曾打开《认真对待权利》或《法律帝国》看看，他人的理解与德沃金本人的观点是否相同，为什么称之为“基石”。又如，刘星在书中说实证法学和自然法学都是选择了“外在观察者”的视角，而社会学法学呢，却没办法作出判断。这应该成为我下一阶段学习的重点。 8

9 沈宗灵著，《现代西方法理学》，北京大学出版社19xx年版，第69页。 刘星著：《法律是什么》（修订版），法律出版社20xx年版，第7页。

10 （英）H.L.A哈特著，许家馨、李冠宜译，《法律的概念》，法律出版社20xx年版，第18页。

 

第二篇：孟德斯鸠《论法的精神》读书笔记

孟德斯鸠《论法的精神》读书笔记

孟德斯鸠作为法国18世纪资产阶级杰出的思想家之一，成为当时进步的资产阶级向腐朽的封建主义英勇进攻的坚强斗士。《论法的精神》于1748年出版，它以探寻和阐释法的精神为中心内容，又涉及经济、政治、宗教、历史、地理等领域，内容极为丰富，是追求自由、主张法治、实行分权的理论，这部影响人类社会发展进程的学术名著内容丰富，体系完整，论点严密，一经问世便震撼了世界。这部著作凝结着孟德斯鸠一生的心血，也是他的代表作，这部著作不仅使他蜚声世界，而且作为人类进步传统的重要组成部分载入史册，成为人类宝贵的文化遗产之一。

一是对法的精神定义的探讨

在《论法的精神》，孟德斯鸠的中心任务就是阐释何谓“法的精神”。他认为： 法律应该和国家的自然状态有关系：和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系；

法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应；

法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。

这些关系综合起来就构成所谓“法的精神”。 因此，“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”

法律与政体的联系：首先政体如何与有无法治直接相关。专制政体意味着恐怖、专横和暴力，“既无法律又无现章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切。”君主政体虽由单独一人执政，却遵照固定的和确立了的法律；至于共和政体，它是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体，不待说是有法治可言的。其次，政体对立法权的归属有重要影响。在实行民主政治的共和政体下，“有一条基本规律，就是只有人民可以制定法律。”在实行贵族政治的君主政体下，君主和少数贵族握有立法权。在专制政体下，则无所谓立法权。此外，政体对法律的繁简、法律体系、法律内容等，也有重要意义。

法律与自由的统一。在法治国中行政权没有专横垄断的余地，因而只有在法治国才有自由。一个人只有受法律支配才有自由，我们自由是因为我们生活在法律之下。自由不是可胡作非为而是法律范围内的自由。“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”

法律与自然地理环境的关系。这是《论法的精神》在法理学上独树一帜的一个主要标志。孟德斯鸠非常强调自然地理环境对社会政治法律制度的作用，甚至认为这种作用具有决定性。他认为，在拥有广阔平原的亚洲不能不实行专制，“因为如果奴役的统治不是极端严酷的话，便要迅速形成一种割据的局面，这和地理的性质是不能相容的。”“在欧洲，天然的区域划分形成了许多大小不等的国家。在这些国家里，法治和保国不是格格不相入的。”炎热的气候和肥沃的土壤使人

们懦弱而不能维持自己的自由；相反，贫瘠的土壤和寒冷的气候能磨炼人的意志和性格，使人勇敢、坚强而一心捍卫自由。所以，立法者在制定法律时首先要考虑这些因素。

法律与其他事物或现象的关系。孟德斯鸠在分析法律与居民谋生方式的关系时说：“一个从事商业与航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典，范围要广得多。从事农业的民族比那些以牧畜为生的民族所需要的法典，内容要多得多。从事牧畜的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典，内容那就更多了。”

而所有上述这些却共同构成了法律的基础。一个国家的法律必须合符事物性质的必然联系，一个国家的人口、土壤、气候就决定了该国法律的性质和形式，这才是孟德斯鸠所谓的真正的法律。同时，民族的一般精神和风俗、习惯，一国的政体性质与原则也在很大程度上影响到其法律的建构，从内容到形式无不受其影响。

二是对政体、政治自由和分权问题的探讨，并且提出了著名的“三权分立”学说。孟德斯鸠吧政体分成了共和、民主和专制三种，在专制政体中无法律，统治者考的是个人的意志和反复无常的性情，在君主政体和共和政体中都是有法可依的，所以他对专制政体进行了无情的抨击。他认为在法制的国家里，自由是做法律所许可的一切事情的权利，能够做他应该做的事情，而不是被迫做他不应该做的事，并且，他还指出，为了保障政治自由，必须实行“三权分立”，即立法、行政、司法三权分立，进一步发展了十八世纪英国哲学家、思想家洛克提出的三权划分的理论。他颂扬英国的君主立宪，主张资产阶级掌握立法权并监督行政权，行政权由君主掌握，君主有权否决立法但无权立法，只能按照法律办事；司法权由独立的专门机构来行使，三权同时受制于宪法。这样，三权分立，相互制约，就可以保障公民的政治自由。

孟德斯鸠最反对的是专制政体，最欣赏共和政体。因为在他看来，评价政体良莠的标准是“有无法治”，不管是一人之治的君主国，还是众人之治的共和国，只要是建立在法治与自由的基础上，权力能够在法的通知下相互制约、均衡运行，就是良好的政体，就是政治宽和的政体。

三、对法律自由的探讨

孟德斯鸠虽然主张用法律来约束人们行为，但是，他并不赞成严酷的惩罚。他始终坚持“宽和精神应该尽可能地体现在法律的所有条款当中”，这真是一个思想家的伟大之处。法律并不是以严酷的惩罚成为人们的束缚的，而是通过这样一种形式，从外在上，让法律内化成为公民意识的重要组成部分，以维护社会的正常秩序。孟德斯鸠认为：“自由就是做法律所许可的一切事情的权力”。并且“法律只要确立了这种自由，对于他来说便已足够。”可见，在孟德斯鸠所坚持的是西方法学经典的程序正义。他相信，每个公民应当享有政治自由。虽然政治自由这一点如今也并不算真正实现，但是，至少现在的世界，从法律上说，公民是平等的享有这项权利的，也许实质上的权利还需进一步争取。同时，他也认为人应该具有言论自由，并且这和民主是紧密联结在一起的。“言语并不构成罪体，它们仅仅栖息在思想里，有时候沉默不言比一切语言表示的意义还更多。所以无论什么地方如果制定了言语是罪体这么一条法律，那么，不但不再有自由民主可言，甚至连自由民主的影子也看不见了！”更重要的人，公民应该享有人身自由，“任何公民都无权出售自己”，也就是说，孟德斯鸠是反对奴隶制的存在的。这也是人除了生存权和劳动权之外，最基本的权利之一了吧。孟德斯鸠始终相信进步，

促使法律、城邦和权力世俗化，担心并力避政教部分，主张宽容、个人自由、政治自由和思想自由，他是启蒙思想的化身。

经典摘要：

什么是自由

没有比自由一词含义更多并给人留下深刻印象的词了。有些人认为，能轻易罢免他们曾授予专制权力的人，就是自由，另一些人则认为，有权选举他们的长官，就是自由，还有些人，把自由视为拿起武器并能施行暴力的权力。又有一些人认为自由就是只受一个本民族的人统治或者只受自己法律约束的特权[1]。某一民族在很长时间中把留长胡子的习俗当做自由[2]。另外有些人把自由一词同某一种政体联系在一起而排斥其他政体。崇尚共和政体的人说共和政体有自由。受惠于君主政体的说君主政体有自由[3]。最终每个人把符合自己习惯或爱好的政体的统治叫做自由。它像在一个共和国内，人们抱怨苦难时，往往看不清也不太注意产生痛苦的原由，而且在那里甚至法律的呼声似乎很高，而执行法律的人却很少讲什么法律。因此，人们通常认为共和国有自由而君主国无自由。最后还要指出的是：在民主国家里，人民仿佛是想干什么就能干什么，因此，人们认为这类政体有自由，而把人民的权力与人民的自由混为一谈。

确实在民主国家里，人民好像想于什么就干什么。然而，政治自由并不是想干什么就干什么的。在一个国家里，即在一个有法律的社会里，自由只能是人们能够做应该做的事，而不是被迫做不应该做的事。

应该记住什么是独立，什么是自由。自由是做一切法律所允许做的事情的权利。然而，如果一个公民能够做法律所禁止做的事情话，那么他就不再有自由了，因为其他人同样有这个权利。