行政复议期间被申请人撤销具体行政行为 申请人失踪 如何处理？ ——江某不服劳动教养决定案评析

［案情简介］

江某称某派出所干警刑讯逼供、违法办案，致使其被劳动教养，于是，以市劳动教养委员会的劳动教养决定违法为由，采用书信方式，于 20xx年 8月 22日向市人民政府提出了行政复议申请。

［审理情况］

市人民政府于８月23日受理了该行政复议申请。

在行政复议审理期间，市劳动教养管理委员会于 8月 30日自行撤销了对江某作出的劳动教养决定，将江某从劳教场所释放。本案所涉及的其他问题，有关部门也在查处之中。但是，江某在释放后即下落不明。经多方寻找未果后，行政复议机关依照《×省实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干规定》第二十三条第一款第四项的规定，于 10月 16日终止了行政复议。

［评 析］

本案的情况较为少见，在行政复议期间，行政机关自行撤销了原具体行政行为后，申请人却下落不明，从而将如何结案这一问题摆在了行政复议机关面前。这个问题包括两个方面：

一、结案的方式问题

我国现行行政复议制度规定的行政复议案件的结案方式，只有作出行政复议决定和终止行政复议两种。

本案行政复议机关选择终止行政复议结案是一种无奈之举。行政复议决定，是行政复议机关依法对被申请人的具体行政行为进行审查后，就该具体行政行为所作出的肯定或者否定的决定，包括维持、变更、撤销、确认具体行政行为违法等。也就是说，被申请人的具体行政行为是行政复议审查的客体，是行政复议决定所指向的对象。本案中，被申请人主动纠正错误并自行撤销了原具体行政行为，申请人也已被释放，从而使该具体行政行为在法律上已不复存在，行政复议机关作出行政复议决定也就失去了对象，再作行政复议决定似有画蛇添足之嫌。

行政复议终止，是指在行政复议机关受理行政复议申请之后，由于出现特定情况，致使行政复议程序不能或没有必要进行，从而终结行政复议的制度。就本案而言，申请人申请行政复议的具体行政行为已不存在，其申请行政复议的目的已经达到，行政复议程序也没有继续进行下去的必要。因此，本案完全符合行政复议终止的要求，行政复议机关选择终止行政复议程序结案可谓顺理成章。

二、结案的依据问题

本案应以终止行政复议的方式结案，但其依据不足。

《中华人民共和国行政复议法》第二十五条规定：“行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；

撤回行政复议申请的，行政复议终止。”这是行政复议法对行政复议终止制度所作的唯一规定。按此规定，行政复议机关终止行政复议，只能依申请人的要求被动作出，而不能主动作出。

但实际上，行政复议活动中的情况千变万化，如本案，申请人下落不明，不能够撤回行政复议申请，也就不能按照《中华人民共和国行政复议法》第二十五条的规定终止行政复议。在这里，法律的规定出现了欠完善之处。对此，《×省实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干规定》第二十三条增列了行政复议机关主动终止行政复议的三种具体情形（一至三项），同时考虑到实际情况的多样性和新情况的不断出现，增设了一条概括性规定（第四项），即“其他依法应当终止的”情形。然而，上述规定，也不能使本案的终止获得准确的依据。本案的情形未包括在《若干规定》所增列的三种具体情形之内，若要适用第四项规定，也必须是属于“其他依法应当终止的”情形，而现有的法律、法规均未对类似情况作出规定，“依法”也就无法可依。因此，本案行政复议机关依照《×省实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干规定》第二十三条第一款第四项关于“其他依法应当终止的”规定终止行政复议，是不适当的。当然，行政复议机关适用此规定终止行政复议，也是无奈之举。这种不适当，不是行政复议机关自身的原因，而是由于有关法律规定不完善、不能适应不断出现的新情况所造成的。

为避免现行法律适用上的尴尬，笔者认为，行政复议机关可选择确认原具体行政行为违法的方式结案。理由有三：一是，行政复议审查的对象是原具体行政行为（申请人也是针对此行为而申请行政复议的），被申请人自行撤销原具体行政行为是在行政复议期间，从理论上讲，原具体行政行为仍在行政复议审查之列，不能因被申请人已将其撤销而否认该具体行政行为是行政复议审查对象，因此，行政复议机关仍可对原具体行政行为作出裁决。二是，本案是因派出所干警刑讯逼供、违法办案而形成的，不管实体如何，以此方式作出的具体行政行为都是违法的，是不能成立的。因此，行政复议机关以确认该具体行政行为违法较为妥当。三是，被申请人自行撤销原具体行政行为与行政复议机关确认原具体行政行为违法之间在逻辑上没有冲突。自行撤销是行政机关对本身违法行为的自我纠错，符合行政机关的办事原则。

 

第二篇：行政复议期间原具体行政行为的效力分析

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目录

行政复议期间原具体行政行为的效力分析

行政复议中提出审查申请的规范性文件的范围

司法考试：《行政复议法》第30条详解

行政复议期间原具体行政行为的效力分析

在辅导考生备考司法考试过程中，许多考生提出过这样的问题：行政机关在作出具体行为后，相对人不服提起复议，根据复议不停止执行原则，在复议期间行政机关可强制执行;但行政诉讼法

第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，说明强制执行要在相对人的法定诉讼期间届满时才可，两者之间是否存在矛盾?可否认为“有强制执行权的行政机关可自行在复议期间强制执行，无此权限的则要等到法定诉讼期间届满时才可申请执行”?

以上问题是一个极为复杂的问题。总的来说，由于复议期间具体行政行为的效力与诉讼中具体行政行为的效力是不同范畴的问题，不能混淆，所以应分别把握。就行政复议程序而言，行政机关在作出具体行为后，相对人不服提起复议，在复议期间行政机关可强制执行。复议期间，原具体行政行为除特定情况外不停止执行，这是行政复议的重要规则。这里是就行政主体自行执行而言的，若涉及行政诉讼或申请人民法院强制执行问题则依行政诉讼法有关规定处理。

应当指出，复议期间原具体行政行为不停止执行并非绝对，存在例外性规定。根据《行政复议法》第21条的规定，行政复议期间原具体行政行为有下列情形之一的，可以停止执行：(一)被申请人认为需要停止执行的;(二)行政复议机关认为需要停止执行的;(三)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的;(四)法律规定停止执行的。

(一)行政复议的概念

当事人对行政机关作出的决定不服，向上级或法定的机关申请复议，行政机关经过重新审查，重新作出决定的过程。

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(二)行政复议的范围

1、和行政诉讼比较，受理标准不同

(1)行为标准

①具体行政行为可以复议(11项)和诉讼(8项)，实际内容一样，都有“其他”这一项。

②抽象行政行为不是诉讼的对象，部分是复议的对象;复议的抽象行政行为必须和具体行政行为一并申请复议，没有具体行政行为就不能申请抽象行政行为的复议;把部分抽象行政行为纳入申请范围，当事人申请后，复议机关必须给予答复。

(2)争议的内容

①合法性，可以申请复议，也可以提出诉讼

②合理性，可以申请复议，一般情况下不能提出诉讼，只在行政处罚显失公正的情况下，可以提起诉讼。

例：某企业污染河流，行政机关责任赔偿10万元，该企业不服申请复议，复议机关改为8万元，当事人还不服，认为不合理，向法院起诉，法院不予受理。如果该企业认为8万元的赔偿程序违法或者实体违法，法院才受理。

(3)保护权益的范围

①人身权

②财产权

③受教育权

④劳动权、休息权、环境权和政治权利

复议保护的权益范围比诉讼大，诉讼只能是前三项权利。

例：申请示威、游行如果公安机关不批准，可以到同级政府复议，如果复议不同意，那就不能诉讼。

2、可以申请复议的事项

具体行政行为都可以复议，抽象行政行为除3种例外的情况外可以复议。

3、行政复议的排除事项

抽象行政行为(3种)

内部行政行为

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对民事纠纷作出的调解或者其他处理

(三)行政复议参加人和行政复议机关

1、行政复议的申请人

(1)资格：认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益的个人和组织

证据：复议的行政行为存在;自己和这个行政行为有利害关系

行政行为指向的人和受行政行为影响的人

例：城建部门给某甲发了翻建房屋的许可，但邻居某乙认为某甲的行为可能影响到自己的相邻权，某乙就可以对城建部门的行为申请复议。

(2)资格的转移

①自然人死亡后资格转移到近亲属(夫妻、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹)

ⅰ可能影响到近亲属，近亲属可以以自己的名义申请

不可能影响到近亲属，近亲属不能申请复议

例：某甲被交警大队吊销了驾驶执照，如果某甲死亡了，那么某甲的儿子某乙不能申请复议。如果交警大队没收了某甲的车，某甲死亡了，某乙可以申请复议，因为他有可能继承这辆车。 ⅱ转移到权利可能受影响的近亲属，不是所有的近亲属。

②法人、其他组织中止发生转移

只有在分立、合并的情况下发生转移

2、行政复议的被申请人

作出行政行为被申请人认为侵害其权利的行政机关和法律法规授权的其他组织

行政主体可以作为被申请人

3、行政复议第三人

条件

①复议已经开始，复议还没结束;

②与正在复议的行政行为有利害关系;

③是复议申请人和被申请人以外的公民、法人、组织和行政机关

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4、行政复议机关

(1)县级以上地方政府部门作为被申请人的复议机关是本级人民政府或者其上级主管机关。 例外：国务院各部门是被申请人，国务院各部门仍然是复议机关

上下级有垂直领导关系的，只能向上级单位复议。如海关、金融、国税、外汇管理和国家安全机关。

(2)省以下地方各级人民政府作为被申请人的复议机关是上级人民政府。

例外：对省政府不服的，仍然是向省政府申请复议。

如果省政府设立派出机关的，对其管辖范围内的县市人民政府作出的决定不服，派出机关是复议机关。

(3)国务院部门或者省、自治区、直辖市政府作为被申请人的复议机关是自己。

(4)其他情形下的复议机关

①行政公署作出的决定当事人不服到省政府申请复议

②政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人时，可以到设立该机构的行政机关或者本级人民政府申请复议。

③法律、法规授权的组织作为被申请人时，到主管的行政机关申请复议。 ④两个或者两个以上的行政机关作为被申请人时，到共同的上级机关申请复议。

⑤继续行使被撤消的行政机关职权的行政机关作为被申请人时，有继续的行政机关的上级机关复议。

⑥行政复议机构

是行政复议机关中具体办理行政复议事项的机构，不是独立的主体。

(四)行政复议申请与受理

1、申请

申请的时间

①知道具体行政行为起60日之内

例：某甲申请翻建房屋，其中有一部分土地是某乙的，某乙就找某甲，某甲说有许可证，但没给某乙看，后某甲找村长，村长告诉某乙，某甲有许可证，但也没给某乙看，最后某乙告到法院，法院告诉某乙某甲有许可证，让某乙去告审批机关。然后某乙去起诉。某甲和村长都没有给某乙看

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许可证，所以某乙还不知道具体行政行为的作出，但法院虽然没给某乙看许可证，但法院依法行使职权，具有一定的公信力，所以申请时间从法官告知是起算。

②法律规定少于60日的无效，法规规定少于、多于60日的均无效。

2、受理

(1)不受理

①应该受理不受理

②受理后不作决定

(2)对于不受理的处理

①视为维持原决定，去起诉原决定机关

②直接到法院起诉复议机关不作为

3、行政复议与行政诉讼的关系

(1)共同点：解决行政争议，由行政机关举证，不适用调解

(2)不同点：受理案件范围不同，有些规则不同

(3)联系

①选择关系，当事人可以选择先复议后诉讼，也可以直接提起诉讼

②必经关系，法律、法规明确规定的情况下，必须先复议然后才能诉讼，复议前置

③限制性的选择关系，如果复议，复议机关的决定是最终决定，不能再起诉。出入境管理规定涉及到和国务院的裁决适用限制性的选择关系。

④法定的行政终局关系，关于自然资源所有权或者使用权的复议决定

⑤事实的行政终局关系，不能起诉的就是事实的行政终局。

4、具体行政行为在复议期间的执行力问题

复议期间不停止执行

例外：

①被申请人认为需要停止执行

②行政复议机关认为需要停止执行

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③申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，决定停止执行

④法律规定停止执行的(治安管理条例关于拘留的规定)

(五)审理、决定和执行

1、审理

(1)审查方式：书面审理

(2)举证责任：行政机关有举证责任

(3)查阅材料

(4)证据的收集：行政机关在作出决定后，不得再收集证据，先有证据，再有决定。

(5)撤回申请：当事人可以撤回申请，但撤回申请后，再向复议机关提出复议，一律不予受理

2、行政复议的决定

(1)抽象行政行为：

①复议机关的上级机关作出的抽象行政行为，应提交给有权机关审查，根据审查的结果复议具体行政行为。

②如果是下级行政机关或者自己作出的抽象行政行为，可以自己审查作出复议决定

(2)对具体行政行为决定的种类

①维持

②履行法定职责

③撤消、变更、确认违法和重新作出具体行政行为的决定

撤消：具体行政行为违法或者不合理

变更：具体行政行为违法或者不当(比法院权限大)

确认：不可撤消和履行没有意义

重新作出具体行政行为：在撤消的同时重新作出

(3)行政赔偿决定

在认定行政机关行政行为违法的基础上作出行政赔偿的决定。

3、行政复议的执行

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复议决定不是终局的，不执行，但如果当事人既不履行义务，又不起诉的可以执行。如果是终局的，要执行。申请行政复议的期限

申请行政复议的期限，是指认为具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或者其他组织提出行政复议申请的法定有效期限。公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了其合法权益时，只有在法定有效期限内提出行政复议申请，行政复议机关才予受理。

《行政复议法》第9条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”。行政复议法对行政复议期限作适当限制，主要是基于如下两方面的考虑：

1.行政相对人在知道行政机关作出的具体行政行为之后，不能要求他们立即认识到这一具体行政行为的意义以及是否对他们的合法权益构成了损害。为切实保护行政相对人的合法权益，法律、法规应该为他们申请复议规定应有的期限。在这一期限内，行政相对人什么时候认为行政机关的具体行政行为有损于他们的合法权益，就可以在什么时候提出复议申请。

2.申请复议的期限也不宜长期处于不稳定状态，影响正常的行政管理秩序，而且如果时间拖得太久，就会因为时过境迁以及各种因素的变化，而影响复议案件的正确和及时处理。

行政复议中提出审查申请的规范性文件的范围

行政机关制定的具有普遍约束力的规定的范围很广，包括国务院制定的行政法规、规章以及规章以下规范性文件。但是，纳入复议审查的只是规章以下的规范性文件，排除了对行政法规和规章的复议审查。这是考虑到行政法规是由国务院制定的，层次较高，对国务院制定的行政法规、决定和命令，只能由全国人大常委会行使撤销权。规章是由国务院部门、省级人民政府和省会所在地的市人民政府以及国务院批准的较大市的人民政府制定的，根据国务院的《法规规章备案规定》，它有一套比较严格的备案审查制度，通过备案审查也能解决问题。

对抽象行政行为的复议申请范围只能是除行政法规、行政规章之外的一部分抽象行政行为，即国务院部门、县级以上地方人民政府及其工作部门和乡、镇人民政府发布的除规章以外的规范性文件：

1.国务院部门的规定

国务院部门的规定是指国务院部门，包括部、委员会根据法律和行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，制定和发布的除规章以外的命令、指示等规范性文件和非规范性文件。

2.乡、镇人民政府的规定

乡、镇人民政府是最基层的人民政府，领导和管理所辖行政区域内的行政事务。根据地方组织法规定，乡、镇政府执行本级人民代表大会决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决议和命令。对乡镇政府发布的决议、命令或其他“规定”均可提起行政复议。

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国务院各部委制定的规章及省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府，经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章，不在审查之列。

司法考试：《行政复议法》第30条详解

《行政复议法》第30条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决“该条被称为行政法中著名的”麻烦“条款，为此，最高人民法院在20xx年2月25日对山西省高级人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》作出法释【2003】5号批复，最高人民法院行政庭20xx年2月24日针对甘肃省高院的请示作出【2005】行他字第4号答复两个司法解释与司法见解，分别解释了第一款和第二款。

正在读研究生的张菲即将初为人母，但她却因无力抚养而发帖请好心人领养未出世的孩子 首先，应当明确两款之所以能规范在一条中，是因为以下两点基础：一是规范的具体行政行为是同一种类——均为行政确认行为;二是调整的对象、针对的行政事务相同——均为土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的——简称九大资源所有权和使用权。

其次，第一款规定——公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼，适用复议前置的前提条件是：①公民、法人或者其他组织“已经依法取得”了九大自然资源的所有权、使用权，即九大资源已有“名份”了、有“证”了;②该款的“具体行政行为”就是指行政司法行为中的再次确认权属的行为，不包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行等其他具体行政行为。以上两个条件同时满足才是复议必经式。

如果当事人还没有依法取得九大自然资源的“证书”，没有“名份”的情况下，去进行原始、初始登记时认为行政行为侵权，还适用复议前置吗?答案是否定的!因为九大资源的初始登记属于行政许可，不是行政确认。所以，行政机关颁发九大资源的所有权或使用权证书的行为不属于复议必经式。

理解第一款的另一个重要因素是该款确立的复议必经式未指出行政机关的级别，县级的行政机关作出确认决定必须到地市级的机关去先申请复议，对复议决定不服的还可以提起行政诉讼!而第二款的终局裁决权是以行政机关的级别设定的。

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第三，最高人民法院行政庭【2005】行他字第4号司法见解主要解释第二款的行政行为仅指行政确认不包括九大资源初始登记的行政许可行为。第二款规定，省级政府作为复议机关根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，而复议其下辖地市级政府或省厅局委办作出的确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。赋予省级人民政府在此种情形下免受司法监督的行政特权，应当注意的是，这一款赋予的行政终局裁决权是以行政机关的级别决定的，在中央政府——国务院无条件地享有终局裁决权之下，赋予省级人民政府有条件地享有终局裁决权是必要的，但该终局裁决权必须同时满足以下几个条件：其一，行政行为只能是行政确认，这一点与第一款保持一致，不包括九大资源的初始登记，因为九大资源的初始登记属于行政许可;其二，对象还是土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权和使用权;其三，主体是省级人民政府作为复议机关，包括二十二个省、五个自治区、京津沪渝四个直辖市;其四，省级人民政府必须是根据两机关(国务院和自己)的两决定(行政区划的勘定、调整或征用土地)而作出的复议决定。

例，东方红农场主要面积位于秦皇岛行政区域内，部分与辽宁葫芦岛市绥中县接壤，秦皇岛市人民政府根据国务院作出的《关于重新堪定和调整辽宁与河北两省行政区划的决定》作出了东方红农场土地使用面积的确认决定，东方红农场认为秦皇岛市政府的决定侵犯了其已经依法取得的土地使用权，依法向河北省人民政府申请复议，河北省人民政府根据上述国务院的决定作出了维持秦皇岛市政府的复议决定。以下关于本案的表述哪一项是正确的?

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A.因为复议机关维持了原具体行政行为，原具体行政行为机关秦皇岛市人民政府应当作被告

B.河北省人民政府的复议决定属于不可诉的法定终局裁决行为

C.若河北省人民政府改变了秦皇岛市政府的确认决定，应以河北省人民政府为被告

D. 本案并非属于复议必经式，东方红农场对秦皇岛市政府的确权决定可以申请复议，也可以直接起诉

答案：【B】

复次，在已进行的七届司法考试、共考查行政法187道真题中至少有四道题目涉及该条内容，如(2003-二-73-多)、(2006-二-41-单)、(2007-二-49-单)等，正确回答该类题目的另一个重要前提是必须区分清楚行政裁决、行政确认与行政许可三种具体行政行为!题干中常用“确定”、“裁决”等词汇表明行政行为的性质!

例，(2006-二-41-单)甲村与乙村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权，遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有，甲村不服。按照《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的?

A.只能申请行政复议

B.既可申请行政复议，也可提起行政诉讼

C.必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼

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D.只能提起行政诉讼。关于本题的题干及选项

对本题的分析：①两相邻的自然村——甲村与乙村的林地所有权发生争议，根据《森林法》第17条对林地所有权发生争议的行政级别管辖权的设定，除两村分别隶属于不同的地级市外不可能由省林业局(厅)这么高级别的机关来裁决!而应该归属于县政府。②从题干给出的题眼甲村认为乙村侵犯了“已取得”的林地所有权看，命题者似乎是想考查《行政复议法》第30条第1款的九大资源的复议必经式，那正确答案就应是C选项。司法部提供的标准答案为B选项，理由无外乎题干中表述的行政行为是“裁决”而非确认，但是省林业局的裁决权属的纠纷最终还是确认了权利的归属，所以，这实际上这是一种披着“裁决”外衣的确认行为，因为最终行为的结果是确认了九大自然资源的所有权和使用权的归属!

最后，《行政复议法》第30条规范的是自然资源复议必经与终局式的“纬”——横向的一般法或“龙头法”，考查这一条还离不开具体的单行法的“经”。关于其他单行法，在行政区划方面，应了解、掌握《国务院关于行政区划管理的规定》和《行政区域边界争议处理条例》相关规定，在其他几大自然资源方面，《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《海域使用管理法》等单行法律、法规规定的主体及其行为均可成为命题的形式和材料，考生应学会举一反三、融会贯通!