民事诉讼法

Section1、民事诉讼基本理论

一、传统民事诉讼法学三大基本理论——民事诉讼目的论、诉权论，既判力本质论

1. 民事诉讼目的论

民事诉讼目的，是以观念形态表达的国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果，其对民事诉讼制度、原则以及程序设计都有着至关重要的影响。

对国外主要学说的介绍

1.私权保护说。认为国家设立民事诉讼的目的是保护实体法上的权利，是国家禁止自力救济的结果。

2.私法秩序维持说。认为国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制定的私法秩序，并确保私法的实效性。诉讼的目的纯粹是为了消除实体权益争议对社会秩序所产生的消极影响。

3.纠纷解决说。日本兼子一博士创立的学说。认为实体法产生前就存在解决纠纷的审判制度，民事诉讼的目的并不是从先有的实体权利出发，而是反过来，诉讼法先于实体法存在。

4.程序保障说。美国学者约翰-罗尔斯首创。该学说完全坚持程序本位主义，而不去关注实体法对民事诉讼的影响。认为民事诉讼的目的，就是保障当事人在诉讼过程中的地位和权利，民事诉讼过程本身就是民事诉讼的目的。

2. 民事诉讼诉权论

诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。

第一，诉权的主体为当事人；

第二，诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他权益； 第三，法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。诉权的实质是司法保护请求权。

诉权的基本特征在于：

诉权为纠纷当事人平等享有

诉权的行使贯穿于诉讼的全过程

诉权的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利

诉权的双重涵义

在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。也有人将此称为诉权的双重法律意义或者诉权的二重性。

所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。主要包括起诉权（含被告的反诉权）以及应诉权。

所谓实体意义上的诉权，是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。主要包括胜诉权和申请强制执行权。

两者的关系

关联性：就诉权对诉讼的影响而言，程序意义上的诉权为诉讼成立要件，实体意义上的诉权为权利保护要件。两者相辅相成，是形式与内容、手段与目的之关系。

独立性：程序意义的诉权与实体意义上的诉权产生的时间不同。程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在。

3. 既判力本质论

1）概念：既判力又称为实质上的确定力，是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性适用力。

2）效果或作用：确定判决对诉讼标的之判断，对法院和当事人等所产生的约束力，主要体现在以下两个方面：

1．○既判力的消极效果或消极作用：“禁止反覆”，即当事人等对既判的案件，不得再为争执。在制度上体现为：（1）禁止当事人等再行起诉（包括反诉），即当事人一事不二讼；

（2）若当事人等再行起诉（包括反诉），则法院一事不再理。

2．○既判力的积极效果或积极作用：“禁止矛盾”，即法院在处理后诉时，应受前诉确定判决的拘束。在制度上体现为：（1）法院应以前诉确定判决对诉讼标的之判断为基础，处理后诉；（2）后诉判决与前诉正确的确定判决相矛盾的，则为再审的理由。

3）本质：既判力的本质实际上是关于确定判决为什么具有既判力，或者说确定判决具有既判力的根据是什么的问题。

第一，实体法说。该说认为，既判力本质就是确定判决具有创设实体法上权利义务效果，或者说实体法上权利义务关系是依据确定判决而确定的。换言之，确定判决具有创设效力，能使当事人之间真正既存的权利归于消灭，也能使当事人之间真正不存在的权利发生存在的结果。

第二，诉讼法说。该说认为，既判力与实体法权利义务没有关系，系纯粹诉讼法上的效力，是在诉讼上专门对法院的一种拘束力，也就是当某个法院作出的判决被确定后，基于国家裁判同一性的要求，不管确定判决是否正当，均不许后诉法院作出与前诉法院相矛盾的判决。

第三，实体法诉讼法二元说。该说认为诉讼是实体法和诉讼法综合作用的“场”，对于既判力本质也应当从实体法和诉讼法两方面来理解。一方面，判决既判力是民事实体法律关系的存在与否得到确定，使抽象的实体权利转变为具体的实体权利；另一方面，前诉判决的实体确定力对于后诉产生程序上的拘束力。只有当判决中被实在化 的具体权利作为既判力表现出来，其诉讼上的确定力才有用武之地。总之，既判力尽管表现为程序上的拘束，但其根据则是被判决实在化了的具体实体法规范的实体确定力。

结论，既判力的本质涉及诉讼法与实体法的关系问题。既然民事诉讼是实体法与诉讼法共同作用的“场”，判决本身是诉讼法与实体法联系的具体体现，那么在其本质问题上就没有必要坚持一元论立场。

4）维护确定判决既判力的根据

民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种正是机制，其中蕴涵着维护国家社会公共利益和保护当事人私益的因素。这是我们理解和阐释既判力根据的基点。

1维护国家法律和法院判决的正当权威。○，民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种机制，其最终结论（确定终局判决）体现了国家法律、法院和司法权的权威。这就要求确定判决应当具有既判力，法院和当事人等不得随意地排除判决的既判力或协议变更既判力的范围。

2维护法律和程序的安定性。○，从维护法律和程序的安定性来说，既判力禁止就同一纷

争先后作出相互矛盾的裁判。判决具备既判力是法律和诉讼程序的安定性的内在要求和基本要素。

3实现正当程序保障下的自我责任，○就程序保障下的自我责任而言，诉讼中，既然从实质上保障当事人适时适式提出资料、陈述意见或进行辩论的机会，并且在未被赋予此机会的情况下所收集的事实及证据不得称为判决的基础，那么在充分程序保障之下所得到的判决结果理应由当事人承担，当事人理应遵从判决的既判力。

4维护人权。○从维护人权的角度来看，任何人不得无正当理由因同一纠纷而受到多次起诉和审判。因此，就同一纠纷而言，既然经过正当程序审理并由国家法院作出了确定判决，就不得将同一被告多次拉入诉讼程序。

5提高诉讼效率或实现诉讼目的。○从诉讼效率或纠纷的一次性解决的角度来看，既然法院依法对实体争议作出了解决或判断，就不得对同一争议再次起诉或重新判决。如果判决不具备既判力或既判力软弱，必将导致确定判决不断被撤销或变更，势必造成纠纷长期得不到解决和民事权益得不到及时保护。这就背离了国家设置民事诉讼制度和当事人进行民事诉讼的目的。如果从维护人权的角度来看，任何人不得无正当理由因同一争议而受到两次起诉和审判。

既判力的范围

第一， 既判力的时间范围，主要包括：

1．既判力发生时间

通常情况下，判决在在其所有当事人均不得上诉之时，即判决确定之时，亦即既判力发生之时。

2．既判力标准时

既判力标准时通常为本案最后辩论终结之时。这是因为判决所判定的是本案最后辩论终结时的实体法律问题，在本案最后辩论终结之后发生的实体争议，由于没有经过当事人的起诉和正当程序的审判，所以不应受既判力的拘束。通过既判力标准时，明确何时所审判的实体权利义务对后诉有既判力。

3．既判力存续时间

既判力存续时间即自既判力发生之时至其消失之时。导致判决既判力消失的情形，主要是通过再审程序或提起撤销判决之诉等法定途径撤销确定判决。

第二，既判力的客观范围

既判的客观范围，即确定判决中哪些判断事项具有既判力。一般来说，既判力范围是以在确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限。

第三，既判力的主观范围，是指既判力作用的主体范围，即那些人受到既判力的拘束。作出确定判决的法院应当包含于既判力主观范围之内。除法院以外，既判力的主体范围原则上仅限于当事人之间，即既判力的相对性。

形成判决的既判力具有对世效力，这属于既判力向一般第三人的扩张。同时在某些情况下，既判力可以扩张到当事人以外的第三人，否则也是不合理的，这类第三人主要有：最后辩论终结后当事人的承继人；法律规定的对他人实体权利义务或者财产拥有管理或处分权的人；诉讼担当时的实体权利义务的归属人。

（扩展阅读）既判力的范围

（一）既判力的客观范围

无论是德、日民事诉讼法学界，还是我国台湾的诉讼法学者，都毫无例外的以诉讼标的作为划分既判力客观范围的标准[7]。我国台湾“民事诉讼法”第400条第1款规定， 诉讼标的在确定的终局判决中裁判后，除法律有特别规定的以外，当事人不得就该法律关系另行起诉。这实际上就是对既判力客观范围的规定，诉讼是以双方当事人争执的实体法律关系或者实体权利作为裁判对象的[8]，法院对此作出确定的判决，使其具有既判力。因此，既判力范围是以在确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限。对此，可以从以下几个方面进行分析：

1.既判力中及于作为确定判决对象的诉讼标的，不及于没有作为判决标的法律关系。对前后两诉的诉讼标的是否同一的认定，因诉讼标的理论的不同流派而有所不同。笔者认为，我国台湾、日本的通说仍然持旧实体法学说，据此，如果当事人基于租赁关系请求返还出租房屋的诉讼经法院判决败诉后，仍然可以根据所有权法律关系请求返还房屋，不受既判力的拘束[9]。再比如，原告基于买卖关系请求被告给付价金，经法院判决认定双方当事人之间不存在买卖关系，从而判决原告败诉，此时，当事人仍然可以提起确认买卖关系存在的确认之诉不受既判力的约束[10]。

2.诉讼标的一部分作为判决标的的，其判决的既判力仅及于该诉讼标的的一部分。如基于当事人处分权主义及辩论主义的原则，当事人之间即使存在20万元的借贷关系，如果原告只请求其中10万元，法院也只得在这10 万元内作出裁判。 虽然法院在判决时必须就双方当事人之间20万元的借贷法律作出判决，但是其既判力只对裁判的10万元部分发生拘束力，其余的10万元部分没有既判力。 因此， 当事人可以就其余的10万元部分另行起诉，这就是所谓的“一部请求肯定说”。这是德、日学者和我国台湾学者的通说[11]。近年来， 学者们对于此学说提出了质疑，认为这种情况下，当事人之间的纠纷本来就只有一个，原告将其划分为几个诉讼，要求法院作出几个裁判，不但增加了对方当事人的讼累，同时也增加了法院的负担，而且如果法院的裁判有出入，更会影响司法的威信。主张“一部请求否定说”的学说，并不是不许当事人在诉讼中作出一部分请求，而是当事人作出一部分请求后，即对于全部的法律关系发生既判力，使当事人就残余部分不能另行作为诉讼标的起诉[12]。

3.判决的理由（抵销理由除外）原则上没有既判力。既判力原则上只及于与诉讼标的有关的理由，而不及于与诉讼标的无关的其它理由。关于作为判决根据的事实上或者法律上的判断，不能认为有既判力。因为这些只不过是对判决要解决的前提手段的判断，并不是判决所要解决的直接问题，所以在别的诉讼中争执同一事实或者同一法律问题时，法院可以作出另外的认定和判断。但有的学者认为，法院在判决理由中就此作出相反的判断，如果不赋予相当的效果，允许当事人随意否认，并在其他的诉讼中就此作出相反的判断，将影响司法的威信。因此，此时应该对判决理由赋予“争点效”[13]。我国台湾“最高法院”的判例认为：“确定判决的既判力固然以诉讼标的表现于判决主文的判断事项为限，判决理由并无既判力；但法院在判决理由中，就诉讼标的以外当事人主张的重要争点，基于当事人辩论的结果已经作出判断时，其对此重要争点所作出的判断，除有显然违反法令或者当事人已经提

出新诉讼资料足以推翻原判断的以外，应该理解为在同一当事人该重要争点所提出的诉讼中，当事人及法院就该已经判断的重要争点的法律关系，不能作相反的主张或者判断，才符合民事诉讼的诚信原则。”[14]笔者认为，判决理由具有争点效的条件是：第一，法院在前诉判决理由中所判断的，必须是作为影响该判决的基础的重要争点；第二，该争点必须是经过了双方当事人的言词辩论（程序保障）；第三，法院对该争点的判断，没有明显违反法律的情形；第四，争点效只适用于同一当事人之间就该争点提起的诉讼中。争点效只是作为一种抗辩理由存在，与既判力有明显的区别。争点效不产生一事不再理和遮断效力的问题，当事人如果能够提出新的诉讼资料足以推翻前诉的判断的，争点效不发生效力。

4.对于主张抵销的对待请求成立与否的裁判，以主张抵销的数额为限具有既判力。被告在诉讼中提出抵销的抗辩时，法院必须就被告主张的对待请求法律关系进行审查，其性质类似于被告就法律关系（诉讼标的）提起反诉[15]。就形式上而言，对被告在诉讼中提出的抵销抗辩的裁判，虽然属于判决理由的判断，不是对诉讼标的的判断，但是法律上一般都对其赋予了既判力，学术界称之为既判力的扩张。需要注意的是，既判力扩张的适用必须具备以下条件：第一，原告主张的债权（被动债权）必须确实存在，才有进入审理反对债权（主动债权）的可能；如果被动债权没有合法存在（如反对债权未到清偿期，或者债权种类不同），自然不发生既判力。第二，主动债权成立与否必须经过法院裁判才会发生既判力；如果被告主张的主动债权未经法院审理裁判，就没有既判力。第三，发生既判力的范围限于主张抵销的数额。

需要特别研究的问题是，被告在诉讼中提出抵销的抗辩时，其抵销的效果何时发生效力？被告是否可以对另一案件中的债权，主张抵销本案债务？被告在诉讼中提出抵销抗辩时，该抵销行为从诉讼法上看固然属于诉讼上的抗辩行为，但从实体法上看则又属于消灭债权债务关系的私法上的法律行为；也就是说，被告在诉讼中提出的抗辩行为兼有诉讼法和实体法双重性质。因此，被告在诉讼中提出抵销抗辩时，如果抗辩的主动债权存在，且符合民法的抵销要件，同时原告声明的请求权也存在时，从实体法的观点看，在被告提出抵销行为时，即产生抵销的效果，从而使债的关系消灭，法院便根据这种效果，在抵销的范围内作出原告败诉的判决。只是抵销的效果必须等到判决确定时才能确定，如果被告在提出抵销抗辩前已经就该债权作为诉讼标的在另外的诉讼中提出时，因为抵销是否成立将影响裁判的结果，而且如果本案抵销抗辩成立判决确定又会发生既判力，为了使前后两诉判决结果不发生矛盾，作为被告提出抵销抗辩的本案诉讼，应该中止诉讼程序，等到另一案关于该抵销债权诉讼的判决确定后，本案诉讼再继续进行[16]。

（二）既判力的主观范围

既判力的主观范围又叫既判力人的范围。确定的判决并不是无限制的对任何人都有既判力，其既判力所约束的人应该有明确的范围，这个范围就是既判力的主观范围。既判力的主观范围的划定与诉讼标的有着紧密的关系，可以认为既判力所及的范围，就是诉讼标的所涉及的主体的范围。

1.既判力原则上及于当事人

民事诉讼判决的目的是为了解决当事人间的民事实体法律关系的争议，判决是基于当事人之间言词辩论的结果作出的，而且诉讼的胜败是根据当事人的诉讼行为（如诉讼标的的提出，举证的方法和范围等）来确定的，因此原则上不宜将既判力的范围扩张到没有参加诉讼的案外人。

这里所谓的当事人包括，判决书内所记载的原告、被告、上诉人、被上诉人，即作为诉讼标的的法律关系的双方当事人。至于普通共同诉讼人相互之间、委托诉讼代理人、法定代理人、无独立请求权第三人，虽然与诉讼有关，但不受既判力的约束。

2.既判力及于诉讼系属后当事人的继受人

诉讼系属中作为诉讼标的的法律关系如果转移给第三人，对诉讼毫无影响，诉讼继续进行，这在我国大陆民事诉讼法中叫诉讼权利义务的承担。所谓诉讼系属后的当事人的继受人，就是指在脱离诉讼系属以后，继受作为诉讼标的的法律关系的第三人。第三人继续作为诉讼标的的法律关系的形态可以分为一般的继受与特定的继受两种。一种继受是指第三人概括地、全面地继受当事人的一切权利义务，特定继受是指并不继受当事人的一切权利义务，而仅仅继受该当事人特定的（作为诉讼标的的法律关系）权利义务。这种继受人，继受的原因是因法律行为或根据法律规定，或法院拍卖、转付命令等国家公法行为而受让诉讼标的权利义务形成的。如何判定特定的继受人，学术界和实务界有不同的看法。有的学者认为，特定继受人是指因法律行为、因法院强制执行或依法律规定，在法理上应认为继受前权利人或义务人地位的人[18]有的学者认为，在诉讼标的是债权的情况下，单纯受让权利标的物的人，并非特定继受人；在以物权为诉讼标的情况下，受让权利标的物的人，原则上就是特定继受人[19]。

3.既判力及于诉讼系属后为了当事人或其继受人的利益占有标的物的人

诉讼标的如果是以给付特定物的请求权为内容的，该特定物就成了请求的标的物。只有在给付诉讼的判决中，法院责令债务人对债权人交付某项动产或不动产并付诸执行的情况下，才有这类执行债务人适格的适用。法律作出这项规定的目的，是为了防止当事人或其继受人在诉讼结束后，故意让案外人占有该诉讼标的物，以对抗将来的强制执行。所谓为当事人或其继受人的利益占有标的物的人，是指专门为了当事人或其继受人的利益而直接占有诉讼标的物的人，当事人或其继受人则处于间接占有人的地位。例如，受任人、保管人、受寄人。至于承租人、质权人或典权人等为自己利益而直接占有诉讼标的物的，因其并不是为当事人或其继受人的利益而占有诉讼标的物，所以不受既判力的约束[20]。我国台湾的某些学者有不同见解，主张对于承租人、质权人等人也应受到判决既判力的约束[21]。第三人在诉讼系属时，侵夺诉讼标的物而占有标的物的，既判力不及于该第三人；另外，占有人实际上是当事人或者继受人的占有机关，也不属于我们所说的占有人，既判力也不及于这种人，如受雇人、学徒或者基于其他类似的关系受当事人或者继受人的指派管理诉讼标的物的情形

[22]。

4.在原告或被告为他人的利益与诉讼时，该他人也为既判力所约束

为了他人的利益参与诉讼，成为原告或者被告，就是所谓的形式意义上的当事人，例如，遗产管理人或遗嘱执行人就遗产所进行的诉讼，破产管理人（在我国民事诉讼中是清算组）就属于针对破产企业的财产所进行的诉讼，代表人诉讼中选定的代表人所进行的代表人诉讼等等，其诉讼结果的确定判决，既判力与执行力对于遗产继承人、破产人、代表人诉讼中的全体有共同利益的人都有效，而且对上述人的继承人或占有请求权标的物的人也有既判力。上述的当事人学说在大陆法系诉讼法学界称为“法定的诉讼担当人”学说，法定的诉讼担当人进行诉讼是为了维护他人的利益而以自己的名义进行诉讼，法定的诉讼担当人与该他人两者之间利害关系一致，故判决的既判力能及于该他人，民事诉讼法学者对这种情形没有任何不同的认识。

二、民事诉讼的价值

指人们对民事诉讼活动希望达到并积极追求的一种目标或理想境界。一般认为，民事诉讼有两大价值目标：

1.公正

公正有程序公正和实体公正的区别。现代程序法强调程序公正。

要实现程序公正：

首先要保障冲突主体在诉讼过程中享有平等地位；

其次是尽可能使冲突事实真实回复；

执法者、司法者应当处于中立的立场；

对冲突主体合法愿望的尊重。

2.效益

是指纠纷当事人和国家在民事诉讼中投入比较少的人力、物力和时间，获得比较好的效果。

影响效益的因素主要有：1.诉讼周期；2.诉讼费用水平；3.诉讼程序的繁简；4.裁判结果的公正率。

西方法谚：迟到的正义非正义。

三、民事诉讼的模式

民事诉讼模式又称为民事诉讼的结构，简单说就是指民事诉讼过程中当事人与法院之间不同的诉讼地位和相互关系问题，也就是诉权与审判权之间的关系问题。

我国学者根据不同国家民事诉讼法对这种关系的选择，具体描述了两种诉讼模式：当事人主义和职权主义。

两种模式的分野主要在于，在诉讼程序的启动和继续、裁判的对象、证据资料的来源等方面，是尊重和强调当事人的作用还是尊重和强调法院的职权作用。

1．当事人主义

当事人主义又叫对抗制（adversary system），是我国学者对英美法系国家民事诉讼模式的描述。当事人主义的特点包括：

注重当事人在诉讼中的主导地位，诉讼程序的进行由当事人控制，裁判的对象局限于当事人申请的范围，证据资料的提出是当事人的权利和义务。法庭作为当事人为胜诉而战的场所，法官被当作消极的裁判者。

2．职权主义

职权主义注重法院在民事诉讼中的主导地位，程序的进行由法院职权控制，裁判的范围可以超出当事人申请范围，证据资料强调法院依职权调查收集。

注意其与当事人主义之间的区别。

3．两大诉讼模式的优缺点

当事人主义的优点是，能充分调动当事人的积极性，有利于在对抗竞争中维护当事人的权益，体现诉讼的民主与公正，但其缺陷则在于，法官处于消极地位，不利于查明案件事实降低诉讼成本，另外容易导致当事人滥用诉讼权利、拖延诉讼现象的出现。

职权主义的优点是发挥法官作用，利于查明事实、提高效率，其缺点在于容易产生司法专横、削弱当事人地位、不利于当事人的权益保障。

结论

不能简单认为哪种好，哪种不好。

近年来，英美法系当事人滥用诉讼权利、缠讼现象比较普遍。大陆法系法官专断也饱受批评。

所以，两种模式相互影响、相互融合，已经成为共同的趋势。

四、我国民事诉讼的模式

（1）建国后到19xx年《民诉法（试行）》

受我国传统及苏联体制的影响，明显反映出法院的职权干预，强调法院在诉讼中的主导性。

（2）19xx年到19xx年新法颁布前

反映出很强的职权干预色彩，被称为“超职权主义的诉讼模式”。

（3）19xx年民诉法。与19xx年试行法相比，该法明显反映出法官职权干预的弱化和当事人处分权的强化。

第一，适度调整当事人的举证责任；

第二，强调法院调解遵循自愿原则；

第三，严格法院采取财产保全的条件；

第四，严格法院采取先予执行的条件；

第五，限制二审法院审理的范围；

第六，缩小法院依职权移送执行的范围；

第七，当事人的诉讼主体地位强化。

（4）今后发展方向

根据中国国情，建立中国特色的民事诉讼模式。

我国的民事诉讼法

（一）历史发展

1．古代时期。在中国古代，民事和刑事诉讼是两个不同的概念。因财产原因打官司的，称为讼，是民事诉讼；因某人犯了罪打官司的，称为狱，是刑事诉讼。

2．中国近代民事诉讼法。沈家本、伍廷芳于19xx年制定的《大清民事诉讼律（草案）》，是中国历史上第一部比较完整的民事诉讼法（日本学者松冈义正撰写）。

（19xx年五大臣出国考察，考察结果是要学习日本，19xx年聘请日本法律专家松冈义正来华。）

3．中华人民共和国民事诉讼法。19xx年颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》以及19xx年4月9日颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》。

（二）法律渊源

法律渊源，指的是那些来源不同（如制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等）、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。

我国民诉法的渊源:

1.宪法

2.民事诉讼法典

3.民事诉讼关系法（如《法官法》、《律师法》、《检察官法》等）

4.其他涉及民事诉讼程序的法律（如《企业破产法》中关于民事诉讼程序的规定）

5.司法解释

民事诉讼法的效力（适用范围）

1.民事诉讼法对人的效力。《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”依据本条，凡是在我国领域内进行的民事诉讼的当事人都应适用我国的民事诉讼程序。

2.民事诉讼法对事的效力。即哪些民事案件可以适用民事诉讼法进行审理，也就是法院主管民事诉讼的范围。

包括两大类：民事争议案件；某些非民事争议案件，法律规定适用民事诉讼法审理。如选民资格案件、宣告公民失踪和死亡案件、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件等。

3.民事诉讼法的时间效力（发生法律约束力的期间是否具有溯及力的问题。）

我国现行《民事诉讼法》19xx年4月9日颁布起生效；法律不溯及既往为原则，但我国《民事诉讼法》具有溯及力，即对于现行法生效以前已经进入民事诉讼尚未审理完毕的案件仍然有效，应当适用新法。

4.民事诉讼法的空间效力，《民事诉讼法》第4条规定凡在中国领域内进行民事诉讼都应适用我国民事诉讼法（领域：领土、领空、领水、驻外使领馆、在国外的船舶、航空器）。领域外的民事争议，若当事人选择在我国诉讼的，适用我国的民事诉讼法。

民事诉讼中的诉

1）涵义：诉是指当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的诉讼请求。 诉的双重涵义：

程序意义上的诉，是当事人向法院提出的启动民事审判程序的请求

2）诉的要素，是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素。

一般认为诉的要素包括：诉的主体、诉的标的、诉的理由。

诉讼标的，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。每一个

3) 诉的种类

确认之诉,原告请求人民法院确认存在或不存在某种民事法律关系的诉。

变更之诉,当事人请求法院改变或者消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。 给付之诉,当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。

4) 诉的合并

人民法院把几个独立的诉，合并在一起进行审理和裁判。（《民事诉讼法》第140条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。）

条件：几个诉应属于同一法院管辖；几个诉在诉讼标的和诉的理由方面有一定的联系；三是合并审理能达到诉讼经济的目的。

诉的合并的类型

1.诉的主体合并。多个诉讼主体因同一诉讼标的发生争议，合并审理的情形。在一个○

原告对数个被告或者数个原告对一个或数个被告提起诉讼时，均会产生诉的主体的合并。引起诉的主体合并的原因有 （1 ）必要共同诉讼或者普通共同诉讼；（2 ）原告或被告于诉讼进行中死亡，数个继承人承受诉讼。

2.诉的客体合并。就是诉讼标的的合并。最典型的是同一原告向同一被告提出数个独○

立的诉。需要注意的是，被合并的数个诉之间，可能不存在牵连关系，如原告既诉请被告返

还借款，又诉请被告交付买卖标的物，还诉请被告返还租用的房屋；也可能具有牵连关系，如原告既起诉离婚，又起诉分割共同财产。

3.反诉。本诉的被告向本诉的原告提出的旨在吞并、抵消或者排斥原请求的反请求。 ○

反诉应当与本诉合并审理。

5）诉的分离

诉的分离的前提是已经合并的诉具有可分性。

上述诉的合并形式，除必要的共同诉讼引起的诉的合并之外，其他情形诉的合并，都可以不合并审理。

6）诉的变更，追加，通常为诉讼请求的放弃、变更和增加

（一）诉讼请求的放弃：当事人在法院受理案件后，作出判决之前，放弃自己提出的实体权利主张。

两种方式：一是撤诉，包括撤回起诉和撤回上诉；二是当事人通过达成协议，全部或部分放弃自己提出的实体权利主张。

（二）诉讼请求的变更：新的实体主张代替原来的实体主张。

（三）诉讼请求的增加。追加诉讼请求。原请求不变、又提出新的请求。

增加诉讼请求包括两种情况：一是诉讼请求事项的增加。二是诉讼请求量的增加。

民事诉讼中的反诉

1）反诉，是指本诉的被告向本诉的原告提出的旨在吞并、抵消或者排斥原请求的反请求。

2）反诉的特征

反诉主体特定性及当事人地位双重性；反诉目的具有对抗性；反诉请求具有独立性

3）反诉的条件：

1.当事人方面：本诉的当事人互换 ○

2.时间方面：在本诉提起后、法庭辩论终结前 ○

3.管辖方面：向本诉法院提起 ○

4.程序方面：同种程序 ○

5.关联性：须和本诉具有一定的牵连性（主要指反诉请求与本诉请求基于同一法律事○

实）。

4）反诉与反驳

反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳。反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。

性质不同，反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质；

前提不同，反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提；

目的不同，被告反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告提出诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的只是否定原告提

出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。

提出的主体不同，反诉的提起主体只能是本诉的被告，而反驳的提出主体则可以是各种当事人。

民事诉讼的原则之法院调解原则

法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

1.适用条件

（1）调解必须建立在当事人自愿的基础上

程序上的自愿。具体表现为当事人向人民法院提出调解的申请或由审判人员征得当事人同意而进入调解程序；

实体上的自愿。经过调解所达成的调解协议的内容必须是双方当事人真实的意思表示。可以是当事人协商后形成的协议，也可以是法院提供解决方案并经当事人同意的协议。

（2）调解必须在合法的前提下进行

程序上的合法。人民法院的调解活动应当严格按照法律规定的程序进行，包括调解的开始、调解的方式、步骤、调解的组织形式、调解协议的形成以及调解书的送达等，都要符合民事诉讼法的规定。

实体上的合法。经调解达成的协议的内容合法。调解协议内容的合法性，应当理解为调解协议的内容只要不违反法律、法规的规定，不损害国家、社会和他人的合法权益，即为合法。

2. 适用范围

一般的民商事案件都可以适用调解，审判程序，包括一审、二审和再审，都可以适用调解。

不适用的情形

1执行程序不适用调解 ○

2适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，不适用调解 ○

3婚姻关系、○身份关系确认案件及其他案件依性质不能进行调解的民事案件，不予调解。

3. 立法依据

（1）调解与中国的传统文化、民族心理相联系；

（2）调解与私法自治、当事人处分原则的精神相一致；

（3）调解和民诉的目的和任务相一致。

4. 调解原则存在的问题

（1）调解与判决构成法官职能冲突

（2）调解被滥用，从而走向它的反面（判决的替代物）

（3）调解容易成为法官谋求不正当利益的工具，如强迫调解，不受监督，不负责任等

（4）因而，废除法院调解，实行民诉中的“调审分离”的呼声日盛。

（调审分离：①人民法院内部设立专门的民事调解组织，由具有合法资格的初级法官组成，调解法官不得担任调解案件的审判者；②进入审判程序后，审理案件的法官发现案件可以调

解结案，可以申请移送调解，不得自行调解结案；③审判过程中当事者自行和解的，该案件的审判者可指示当事人向法院调解组织申请调解结案。 ）

民事诉讼原则之处分原则

民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。

1.含义：

处分权的享有者只限于民事诉讼当事人（无诉讼行为能力人的法定代理人和经当事人特别授权的委托代理人享有适度的处分权）

处分权的对象包括自己依法享有的民事权利和诉讼权利

当事人行使处分权不能超出法律许可的范围。

2.基础

处分原则根源于“私法自治”原则。

我国民事诉讼法虽然规定了当事人有处分权，但是却没有规定相应的法律效果，使处分原则成为一句空洞的口号，人民法院完全可以对当事人的处分行为置之不理，处分行为对人民法院往往没有约束力，是非约束性原则。（如当事人申请撤诉，须法院裁定。二审中，法院认为确有错误，可不受上诉请求范围的限制，全面审查。有违不告不理原则。） 处分原则在诉讼中的体现

第一，直接关系着民事诉讼程序的开始；

第二，对于诉讼程序的发展和终结有着重要影响；

第三，审判保护的范围和方法，一般要尊重当事人的意愿。

具体体现：

诉的提起；撤诉；诉讼上的合意；放弃、变更、追加诉讼请求；承认对方诉讼请求

民事诉讼中的管辖

（一）专属管辖

专属管辖，是指法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得协议变更管辖法院。

1.国内案件专属管辖，民诉法第33条的规定，下列案件为专属管辖：

1.因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； ○

2.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； ○

3.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院○

管辖。

2.海事法院的专属管辖

依据《海事特别程序法》第七条 下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：

1因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖； ○

2因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船 ○

作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海

事法院管辖；

3因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，○

由合同履行地海事法院管辖。

3.涉外专属管辖

民事诉讼法 第266条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

（二）协议管辖

协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面的方式约定管辖法院。 民诉法第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

1）、适用案件：财产类，国内和涉外，合同或其他财产权益纠纷

2）、只能是书面协议形式

3）、只能选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖，

4）、选择必须确定且唯一，否则无效。

5）、不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

6）、.订立协议的时间：纠纷发生之前或纠纷发生后诉讼之前；

7）、主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件的管辖。

我国规定协议管辖的意义

1）.协议管辖反映了诉讼民主的要求，体现了对诉讼当事人意思的尊重，是处分原则在管辖权上的表现；

2）.能便利当事人行使诉讼权利，以便当事人进行诉讼活动；

3）.克服地方保护主义对司法公正的影响。

（三）、管辖权转移与移送管辖

移送管辖，法院受理案件后，发现本法院对该案无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的法院审理。

管辖权转移，经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权从原来有管辖权的法院转至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此取得管辖权。

1性质不同：.管辖权转移的性质是移交案件的管辖权；而移送管辖的性质是案件的移送，而不是管辖权的移送。

2.作用不同：管辖权的转移，是对级别管辖的变通和微调；而移送管辖为了纠正法院受理案件的错误。

3.程序不同：管辖权转移，由上级人民法院决定或同意；而移送管辖是移送法院的单方行为，无须对方同意。

民事权利能力和诉讼权利能力关系分析（当事人能力）

民事权利能力是成为民事法律关系中权利义务所归属的主体所必要的法律资格，诉讼权利能力是成为诉讼上各种效果所归属的主体的一般资格。

当事人能力与民事权利能力是密切联系、相互适应的，二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。主体没有诉讼权利能力即当事人资格，法院就无从对其行使审判权。如果有诉讼权利能力而没有民事权利能力，判决的利益或不利益将无从归属。享有当事人资格的诉讼法主体，一般应享有民事实体法上的权利能力，如果在诉讼中丧失当事人能力（如公民死亡或法人合并、分立、终止等），还需要有人承继诉讼。所以当事人能力总是存在着与民事权利能力的一致性、关联性。

但是，这种关联性与一致性并非在任何情况下都必不可少。诉讼当事人能力问题，是诉讼法上的问题。民事权利能力并非诉讼权利能力存在前提，在某些情况下，二者存在一定的分离性。

比如，对同一“个人”或法人、其他组织而言，（1）无民事权利能力却有当事人能力，主要是指非法人团体与法人的分支机构； （2）有民事权利能力却无当事人能力，只要是指胎儿和死者的名誉权和著作权；

出现分离的原因，

民事权利与民事权利能力的分离为民事权利能力与当事人能力的分离提供了前提条件和可能性

程序法的独立性是民事权利能力与当事人能力发生分离的内在原因

对民事主体权利保护的需要是民事权利能力与当事人能力分离的现实原因

法律制度的问题

评析

我国继承法规定遗产分割时给胎儿保留必要的份额，是否意味着立法者赋予了未出生者以有限的民事权利能力即民事主体地位？从该法条的立法原意来看，却是为了确保胎儿将来出生后的权益，而非承认胎儿本身的民事权利能力综观各国有关胎儿利益保护的规定，都是为了保护胎儿利益，且均未采取承认其民事主体地位的方式。未出生之胎儿，尚不能为意志之载体，无从承载人世间之权利义务，但其又为“法律人”（此指自然人）之必经阶段，被孕育中所受之伤害必将持续至出生后。因此，在遥远的罗马法中，就已形成了一项规则，即只要对胎儿有利，就应当将胎儿视为已出生 (nasciturns pro iam nato habetur de commode eius quaeritur)[7]，但却不能给予其主体性地位。“因为即使是某种自然法（不论人们对该自然法是如何具体设想的），也很难说明，一个尚未出生的人为何就必须能够成为权利义务的载体。毋宁说，民法典在一定程度上是考虑到对胎儿利益的保护，这是一种合理的解决方案。”

[8]至此可见，我国《继承法》虽规定胎儿应有预留份，但无丝毫承认其民事权利能力和当事人能力之意。

继以死者言，依民事主体与诉讼主体有限分离论之逻辑，法律权利应属法律主体，既然最高人民法院明确指出要保护死者的名誉权，当然说明死者仍是法律主体。与其说是保护死者的名誉，不如说是在保护其后人的名誉。

在著作权法领域，由于精神权利的特殊性，各国立法一般都给予其特别保护，如我国即规定了作者的署名权、修改权及保护作品完整权的保护期不受任何限制。这是否说明死者仍与其生命存在时一样作为主体享有着权利？在现有理论框架下，由于赋予何者法律人格，必须考虑其是否能使权利义务之驻足(7)，而死者由于其生物机体的不复存在，产生意志的机能也随之消失，无法承载权利义务，因此，承认死者仍为法律上之主体，在逻辑上难以自圆其说。但是，各国法律又作出了上述规定，是立法者不了解主体之理论，还是理论本身出了问题？笔者认为，作品由于在其作者死亡后作为社会之一部分可永续存在，此时对一作品署名的篡改、内容的修改及作品完整性的破坏，更大程度上是对社会公共利益的损害，是对社会和谐的冲击，给后人以作品之真实面貌是每个时代的社会应尽的社会义务。但是若要国家统一行使此职责，也实为“强国家所难”，将此义务交于每部作品的后人履行可谓是明智之举。因此，立法者规定，当作者死亡后，作者的上述三项著作人身权由作者的继承人或者受遗赠人保护，如无继承人或受遗赠人，则由著作权行政管理部门保护。可见，上述条文彰显的绝非是已故作者的权利，恰恰是生者的义务。因此，对作者的三项著作人身权保护期限不受任何限制的规定，也无法说明死者仍作为主体享有着人格权，即仍具有民事权利能力。

就法人而言，则是基于现实的需要，以及立法的选择问题罢了。

究其原因，民事权利能力与当事人能力分离论，以实然法律规定为起点的推理方法是在是不科学。

诉讼代理人

（一）、法定诉讼代理人与委托委托代理人之比较

相同点

1.以被代理人的名义进行诉讼活动；

2.具有诉讼行为能力；

3.诉讼代理的法律后果由被代理人承担。

不同

1、权限来源不同，

定诉讼代理人的代理权法定，委托诉讼代理人的代理权源自授权委托

2、代理权限和诉讼地位不同，

法定代理人有独立的诉讼地位，以自己的名义参加诉讼，不受被代理人意思表示的约束，可以处分实体权利；诉讼代理人不能以自己的名义进行诉讼，由被代理人进行授权，受被代理人的意思约束，若无具体授权，则无请求权、和解权、变更权等实体权利。

3、代理人和被代理人的范围不一样，法定代理人中，代理人是由法律预先规定好的，被代理人的监护人，父母、有责任的监护单位等，而被代理人是无、限行为能力的人；委托诉讼代理中，代理人广泛，如律师、公民、单位、亲友等，被代理人更无限制；

4、证明代理权的方式不同。法定诉讼代理人证明代理权的方式是出具证明其为监护人身份的证件或文书，委托诉讼代理人证明其代理权的方式则是向法院提交由被代理人签署的授权委托书。

（二）、民事诉讼代理人与刑事辩护人的比较

第一，适用对象不同。民事诉讼代理人适用的对象包括民事案件的原告、被告和第三人;刑事诉讼辩护人适用的对象只限于刑事案件的被告人。

第二，产生原因不同。民事诉讼代理人基于当事人的委托或法律的直接规定而产生;刑事诉讼辩护人基于被告人的委托或者法院的指定而产生。

第三，职责不同。民事诉讼代理人的职责较为广泛，可以在代理权限范围内实施各种诉讼行为，包括处分当事人的实体权利;刑事诉讼辩护人的职责较为单一，只能根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。

第四，诉讼地位不同。民事诉讼代理人（必须以被代理人的名义并且为了维护被代理人的利益参加诉讼活动，其代理行为受代理权限的限制，严格说来民事诉讼代理人在诉讼中不具有独立的诉讼地位;刑事诉讼辩护人既不以被告的名义参加诉讼，也不受被告人的意志左右，而只根据事实和法律提出辩护意见，他在诉讼中有独立的诉讼地位。

第五，法律依据不同。民事诉讼代理人实施诉讼代理行为的法律依据是民事诉讼法，刑事诉讼辩护人实施刑事辩护行为的法律依据是刑事诉讼法。

（三）、民事诉讼代理人与刑事诉讼代理人的比较

适用对象不同，产生原因不同，职责不同，法律依据

普通共同诉讼和必要共同诉讼

相同之处：都是当事人一方或双方为二人以上，法院在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议。

不同之处

必要共同诉讼人与有独立请求权的第三人

1．与诉讼标的的关系不同

必要的共同诉讼人参加诉讼只存在一个诉讼标的，即原、被告之间发生争议的民事法律关系。必要的共同诉讼人是该民事法律关系的一方主体，或者享有共同权利，或者承担共同义务。而有独立请求权的第三人参加诉讼的是两个诉的合并审理，有两个诉讼标的。有请求权的第三人与本诉讼的任何一方当事人都不存在共同权利或义务。

2．诉的分离不同

必要的共同诉讼是一种不可分之诉，不论当事人的人数有多少，都不能分开审理。如果起诉或者应诉时有遗漏当事人的情况，只能追加为共同诉讼人，不得另行起诉。而独立请求权的第三人提起的诉讼，尽管与本诉讼有密切联系，毕竟可以分开。既有独立请求权的第三人可以参加已经开始的本诉，也可以另行起诉。

3．对立方不同

必要的共同诉讼人之间有共同的利害关系。在诉讼中他们只能与对方当事人对立；而有独立请求权的第三人与本诉讼中双方当事人的利益都是对立的。

4．诉讼地位不同

必要的共同诉讼人可以是原告，也可以是被告；而有独立请求权的第三人只能是原告。

5．参诉时间不同

必要的共同诉讼人可以在起诉的同时参加诉讼，也可以在诉讼程序开始后追加进来；而有独立请求权的第三人只能在本诉讼开始后参加进来。

6．诉讼行为的效力不同

必要的共同诉讼人中的一人的诉讼行为，经共同原告或者共同被告全体承认，才能对全体发生效力，有独立请求权的第三人是独立行驶诉讼权利，承担诉讼义务的主体，他的诉讼行为对本诉的双方当事人不发生效力。

无独三与有独三的区别

1、参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系；而独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是其对原被告的诉讼标的享有独立的请求权。

2、诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人；而独立请求权的第三人处于原告的诉讼地位。

3、享有的权利不同。无独立请求权的第三人只享有为维护其自身的民事权益二应有的权利，如参加诉讼、提供证据，只有在法院判决其承担实体义务才能享有上诉权；而独立请求权的第三人则自始至终享有原告的一切权利。

4、参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人是以通知诉讼或申请参诉的方式参加诉讼的；而独立请求权的第三人是以起诉方式参加诉讼的。