阅读《政法笔记》有感

摘要：

读了冯象教授所著的《政法笔记》之后，我对中国的法治情况有了更深层次的理解，也为作者独特的视角以及文笔所折服，并且对于每一篇的案例以及他的点评都有一些自己的理解和想法。所以我就按照此书的篇目来编写我的读书报告。

关键字：

《政法笔记》；中国的法治情况；理解和想法

目录：

一、从前没有律师的时候 .......................................................................................................... 1

二、腐败会不会成为权利 .......................................................................................................... 2

三、它没宪法 ................................................................................................................................ 3

四、案子为什么难办 ................................................................................................................... 3

五、公正婚前财产、标价拾金不昧之类 .............................................................................. 4

六、鲁迅肖像权问题 ................................................................................................................... 4

七、从卡拉OK与人体写真想到的 .......................................................................................... 5

八、性贿赂为什么不算回贿赂 ................................................................................................ 5

九、好律师能不能也是好人 ..................................................................................................... 6

十、取名用生僻字该不该管 ..................................................................................................... 7

十一、 法学院往何处去 ........................................................................................................... 7

十二、 总结 ................................................................................................................................. 8

正文：

一、从前没有律师的时候

说实话这一章我看了很多遍，但感觉还是没有领会到作者想要表达的意思。但给我印象最深的一句话是“一旦地狱建成法治，下不下地狱便无所谓了。”地狱里有了律师，打架咬脖子的现象没有了，地狱便不像是地狱了。所以，地狱和人间的区别是什么呢？是的，就是法治。有了法，才有了秩序，人们才能按照规范去生活，那么一起才能井然有序，才能保持最佳的平衡，才能实现最大化的公平。

另外，作者的讽刺还体现在另一方面，那就是针对律师的。为何有了律师，

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那些“真正了得”的人就不会“下地狱”了呢？为何地狱中竟也有了律师的身影了呢？这让我不免地思考到了律师这个职业的作用。律师的定义是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师的职责就是把当事人的利益放在第一位，那么，如果当事人确实有违法律呢？电视上，现实中，不乏那些凭着自己丰富的庭辩经验和三寸不烂之舌硬是将黑说成白，白说成黑的律师，他们也是在为当事人服务，并且在这一点做的很好。可是，律师真的是这样做的吗？答案当然是否定的。为了解决律师执业本身的矛盾，国家专门颁布了律师法，研读了它之后，我相信，依照律师法以及自己内心的道德准绳，律师们能够很好地解决这个矛盾。而在许多时候，其实起重要作用的还是道德准绳，因为毕竟人是活的，法条是死的。

然而我还注意到了另外一点，那就是律师下地狱的另外一个因素，律师职业化不够，门槛低，导致恶性竞争。我曾听过一个说法，学法的最大优势是什么？是我们对法律职业具有垄断性。那么现实中真的是这样的吗？据我所知，非法学专业的拿到律师资格证的大有人在。那么，我们学法的人，四年，七年，甚至是十年，都在学什么呢？以我的视角来看，我认为法学专业大部分的学习并不在于法条，法条谁都可以背会，但更重要的是法律的理念和思想。就像法理学的存在一样，法理不能让我们用来做什么，但它能让我们知道该往哪个方向走。这种长时间的专业性的熏陶才能让法学的观念深入骨髓，让我们形成法学的思维方式，让我们由内而外的变成一个法律人，这都是短时间的突击自学不能达到的效果。而一旦我们真正在心中形成了这样一个法律思维，那么仅凭借我们对于法律的信仰，也能把持好心中公平正义的那杆秤。

二、腐败会不会成为权利

这个说法听起来确实很骇人听闻，广大群众对腐败的深恶痛绝可不是假的，当我第一次看到这个标题时，我想作者要庆幸生活在现在言论自由的世界了，否则他会被抓走定罪也未可知。

然后，我便想到“权利”一词的定义，“权利，是指法律赋予公民或法人可以行使的一定行为和可以享受的一定利益。”（最高人民法院）就是根据这个最高院对“倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案”做出了判决。这就是主张权利法定，不管其深层次有没有宪法法条的引用问题，它实际是用权利法定来解决了此问题。一眼看去觉得很有道理，但深究起来，我个人认为这有一点“狡辩”的意味了，因为显然权利法定是不能完全成立的。人的权利有多少种？法条有可能一一作出明确规定吗？即便是对广义的权利有所规定，但将其使用到

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情况多变的具体事例当中也是没有意义的。

所以从此看来，权利可以源于法律之外而一样要求法律的保障。能够以事实和是非作为理由去重新界定权利和法律，说白了，就是将“理”放在“法”之前了。所以，在这里好像能够理解一定作者口中的“权利”了。将其放到“褚时健等贪污、巨额财产来源不明”的案件中去理解就是，辩护律师所利用的就是法律规定之外的“权利”，他只不过是用按劳分配表达出来了而已。其中的理由便是按常理多劳就应该多得，这是大众都能够接受的理论，所以他是以“情理先于法”来看待褚时健的贪污，那么这里的贪污便就成了一种权利。然而利用“情理”来做文章的人会不会越来越多呢？在这个问题上我并不是很乐观。

三、它没宪法

宪法的存在性也一直是让我所迷惑的一个问题，宪法是我国的根本大法，但它具体体现在什么方面呢？我认为大众之所以说出“它没宪法”，是因为宪法没有被适用的问题。这里有引出了另一个复杂的问题——宪法的适用。根据书中的论述，宪法的作用不如惯例，所以宪法也不是从业者和当事人通过信访、调解、诉讼等化解纠纷的政法程序，寻求建构的规则与信条之母。于是便删去了违宪审查的审判权，同时也否定了各级法院对于法律的解释权（除了最高人民法院）。

而问题也从此而来，明明宪法中有明文规定的法条，却因为法院无权引用和讨论而找其他的借口。例如前面所说的“倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案”，宪法中明确规定了“禁止??非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，但有法不能用，从而引出了一系列其他问题。

在宪法适用的问题上我一直都不能明白，为何有法不能用呢？我听过这样的回答，说宪法是一个国家威严的象征，用它来解决一些小的具体案件便显得有些大材小用了。但我想问，难道把它原封不动的供在高台上它就有威严了吗？如今大众对宪法都快“视而不见“了，我不明白这样的规定到底意义何在。

四、案子为什么难办

我的理解和作者一样，案子难办多是它触及了法律的空白或灰色地带，而许多人也喜欢钻法律的空子，专挑法律的漏洞。而立法又以简单、稀少、概括为贵，所以立法和司法的矛盾是不可避免的，法律上的漏洞是不可能通过增订法律条文、强化法律解释来消除的。所以此时司法者便要结合多方因素去分析考虑，同样的事实和利益冲突，在不同的政治策略环境里，便有不同的处置程序、不同的认识和结论、不同的司法正义。

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五、公正婚前财产、标价拾金不昧之类

在未看过这篇文章之前，我听到有关于《婚姻法》的修改，我也很替中国的女性而感到义愤填膺。虽然于我个人而言，我并不屑于去依靠男人的财产去养活自己，但不能否认的是，我国还有很大一部分女性不能够摆脱“弱势群体”的名号。在我的理解中这就是女性在深受古代传统封建礼教的束缚之后，还未完全得到解脱，这个社会就假惺惺的强调平等，全然不顾许多女性还并没有能力站上起跑线，去和男性公平竞争。这不是平等，这是新时代对于女性变相的排挤和抛弃，如此一来只会将更多的女性打入社会底层，恶性循环。

但看完文章之后，作者的分析突然让我冷静了下来。从理论上来说，公不公正婚前财产其实没有什么意义，离婚案的纠纷到底存在于哪方面呢？其实很少有人在婚前财产上发生争执，婚前财产的归属夫妻双方都很清楚，并不会存在意见不统一的情况，除非是以瓜分对方财产为目的的结婚。而对于正真发生纠纷的婚后财产，公正婚前财产是一点作用都没有的。并且这里的“公正”，其实可以看做一个协议，无论在结婚前一天还是在离婚前一天，都是要夫妻双方同意才能够生效的，该出现的纠纷迟早都会出现的，只不过是早晚的问题而已。

其实这些对于《婚姻法》的修改意见都体现了社会观念的变化，从前法律中也透着对婚姻的维护，把夫妻当做一个整体；如今，在离婚成为家常便饭的时候，理性便战胜了感性，夫妻之间也要讲求个人的权益，谁也不能吃亏。我不知道这是一种进步还是一种退步，但我本人并不看好这种意识形态的趋势。我认为婚姻总是需要一些东西去牵制和维系，感情肯定是不够的，而如今又缺少了舆论的压力和束缚，那么再去除经济上的牵扯，如此的一清二白，互不相干，婚姻会变得多么脆弱啊。

六、鲁迅肖像权问题

其实在我看来此案首先要做的事就是确定要讨论的问题，是死者是否有肖像权，而不是鲁迅。单考虑鲁迅这样一个名人在此案中的利益关系，难免有些片面，因为毕竟大多数人的肖像权并不能和经济利益扯上关系。讨论到死者的肖像权，其实我比较同意书中中国民事主体制度的原则，即自然人的权利能力始于出生，终于去世。因为一旦死者肖像权得到肯定，那之后就会有其他死者的权利纷争，如今活人的利益纠葛还不能理清，又怎么去考虑死者的？我个人认为中国社会的法治程度还未发展到那种地步。

从个案来讲，鲁迅先生本就是历史名人，其照片画像无论是在网络还是书籍

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上都能够找到。将其头像做成金邮票是有点夸张，可另一方面也说明了鲁迅先生在中国人心中的地位，肯定了他的价值，我认为这并不是什么坏事。而之后作者对于产权等问题的论述我就不甚明白了。

七、从卡拉OK与人体写真想到的

作者以一种新的视角去剖析了为何知识产权的侵权现象如此之多，并且愈演愈烈，从根源上去解释了侵权行为发生的原因。其实作者的观点可以概括为知识产权领域的侵权泛滥和随之而来的执法不力是中国学习西方的法律以及意识形态的时代性的过渡的并发症或者说是副作用。

侵权行为的泛滥，其根源要从市场供求和成本收益来说，侵权的盛行完全需要市场需求的推动。那么消费者为何无视侵权的存在而去助纣为虐地进行消费呢？首先，有一个利益的问题在里面，那就是盗版或是仿制的成本低，故其标价也很低，更重要的是很多仿制品都能够以假乱真，所以从经济实惠来考虑，当然是盗版消费更好了。但我认为更重要的是人们在认知上对于侵权行为的忽视甚至是认同。这里就要讲一下国人意识形态的变化了。

国人对于品牌和偶像的追求本身就存在一定的模仿的思想，如今的经济社会，什么商品都打着品牌的旗号，无非就是在鼓励人们模仿和攀比，慢慢的人们就认同了这种模仿的理念。所以在人们的价值观里，模仿是一种常态，不足为奇。因此，巨大的消费需求便推动者众多侵权者顶风作案了。所以我认为，想要从根源解决这侵权问题，就要在人们的心中建立起一个权利神圣不可侵犯的堡垒，可以抵抗经济利益的诱惑，可以阻拦思维畸变的趋势，从而屹立不倒。但可以肯定的是，这需要长时间的引导和经营。

八、性贿赂为什么不算回贿赂

对于性贿赂入罪的合理性我想任何人都能达到一个共识，就如书中解释的美国对贿赂的定义，“任何给付、应允，只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可，如果其他要件也得到满足，就是贿赂。”那么从此处来理解，性贿赂入罪是确定无疑了。但认识上的问题解决了，为什么不能都体现在实践当中呢？这就要切合中国法治的实际情况来看了。

中国刑法中对于贪污贿赂的定罪是按照“计赃论罪”的理念来进行的，而且这套理论在中国法制史上已经沿用了很久。很清楚的是这个理论将钱财以外的贿赂行为都排除在外，当然也包括性贿赂，它的不合理性是有目共睹的。那么为何美国的那一套理论不能使用与我国呢？

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美国对贿赂做出那样的定义的同时，必将给法官们预留出一定的酌情惩治的空间，而在现今中国法治发展的背景下还不能够冒险给予法官太多自由发挥的空间。法官的非专业化以及数量上的冗余，更有司法不够独立，政法不分家的诸多因素都让我们不得不去担心那会引出一个新的更加严重的问题，那就是司法腐败。 我们只能无奈的说我们从两害取其轻的角度来决定了对于贿赂的定罪方式。说到这里，我心生惭愧，中国竟然是因为对于司法人员素质的怀疑而不敢采取一种更加合理公平的法律理念。我想在今天处处强调依法治国的中国，这个问题真的亟待解决。不仅是为了维护法律的公正合理，更是为了维护法律的威严以及司法人员的尊严，让中国的法制体系不用通过明确的法律条文去机械办案也能充分赢得群众的信任。

九、好律师能不能也是好人

关于律师的责任和道德的取舍问题我一直也有所疑问，在中国，对律师有这样的要求“坚持以事实为基础，以法律为准绳，维护国家法律与社会正义”，同时还要“尽职尽责地为当事人提供法律帮助”，且要对当事人的商业秘密和隐私保密。这样的要求貌似本身就存在矛盾，律师究竟是要将职责摆在第一位，还是伦理道德？这两者必定要有个先后，因为它们在时实践中必将产生冲突。

就例如一方的律师手中掌握了对己方当事人十分不利的证据，他是该保密呢还是该将其公布呢？可能就因为这一个选择，就能决定当事人是有罪还是无罪，那么律师该如何选择？放在以前，我绝对会毫不犹豫地说，当然是将证据交出，让当事人受到该有的处罚。但现在我却有了新的考虑，律师这个职业本身应该是符合道德伦理的吗？

这个问题问出之后连我自己都被吓到了，它颠覆了我对律师这个职业的看法，我以为法律工作者都应像正义女神一样，充满了平等和正义，殊不知原来正义女神眼上的那块布不仅阻隔了外物对其的干扰，它还蒙蔽了自己的伦理道德对事物的判断。

原来律师的存在不是为了伸张正义，而是法律程序的环节中所需要的一个角色，他们只需要尽己所能帮助自己的当事人称述有利于己方的事实，是非的判断自会有法官去处理，他们只需要蒙眼办事就好了。若是局外人问起正义要由谁来伸张的话，那便是按照程序各尽所能自然就会走向正义的道路。双方律师都做出真实的辩护，法官根据双方的辩护理由来看到底谁清白，谁有罪，这就是整个法制体系共同来起到的效果。

要是如此的话，律师们则需要对对方律师以及法官甚至是各个有关于法律是

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工作者们报以绝对的信任，那么他们才能放心的蒙住自己的双眼，相信法律程序的公正力量。而这样的信任，也是需要法律工作者的素质和能力去保证的。

所以这样看来，一个律师最重要的就是在事实的基础上为自己的当事人服务，尽管他有罪，但也一定要做对其有利的辩护，因为只有在双方律师的不断辩论中事实的真相才能越来越清晰，也会越来越接近正义所在。或许许多在伦理和职责当中备受煎熬的律师们，明白了这一点之后就能感觉到幸福。我们不能说律师都不是好人，只能说律师这个职业是不能用好坏去评价的。

十、取名用生僻字该不该管

立法限制取名用字，原因是生僻字需要扩大数据库，造成资源浪费，这听起来着实有些搞笑。国家立法的目的是什么？不就是保障公民的合法权利嘛。如今反而想用立法来限制公民的自由权利了，而且还是没有危害到其他人以及社会的。那给各机关造成麻烦的理由更是牵强，计算机的设计是用来提高效率，增加便利的，在计算机不那么发达的时候人们都能编出《康熙字典》里面的数万字，反而有了计算机还不能用了？这根本就是技术方面的问题，如果能统一扩大数据库，涵盖《康熙字典》中所有的字，还会有这样的问题存在吗？这种用立法来逃避真正问题的做法真的很可笑，从法律人的角度看来也让人很气愤。法律保障人权，即使是少数人的自由也需要被尊重。同时立法也需要慎重，每一条法律都要以公民的利益为重，而不是去因为某些专家的理论或是为了某些机构的便利，就去剥夺公民的自由。

十一、法学院往何处去

关于法学院的定位我的理解一直都是为社会培养法律人才的地方，但我没想到这样一个职业主义的目标却是影响到了大学法律教育的效用。大学的理想是教育自治，学术独立。想要做到真正的学术独立，就必须不能囿于培训实用人才或“法律技工”。说白了，就是上大学不是为了让我们找工作，而是正真的提升自己能力，锻炼思维，丰富知识的地方。摈弃了职业主义的诱惑与偏见，我们便能正真的潜心研究法律本身，而不是法律职业了。

至于法学本科要不要办的问题，我想说中国似乎还不允许不办的可能。莫说像国外的三年制改为两年制，就说现在中国的四年制都似乎“不够用了”。我相信所谓的两年就能学完法律的专业知识，否则哪来的那么多非法律专业的人考过司考拿到律师证呢？可对于法律专业的学生来说，是社会的现状逼得法学院学生提高学位。因为据我所知，目前有名的律所面试的条件就是研究生毕业了，本科

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四年连个实习面试的资格都没有，何谈两年的专业学习之后进入社会实践呢？社会给我们时间的机会了吗？所以法学本科要不要办这个问题就中国目前的实际情况来说根本没有意义，因为根本就没有选择的余地。

就这个问题本身来说，我不太能理解作者的观点，他一方面强调法学要学术独立，摈弃职业主义，另一方面又谈论法学的本科四年是否有必要的问题，我觉得这其中就存在矛盾。既然要让法学院的学生独立的进行学术方面的研究的话，过早地接触社会工作实践真的好吗？而且法学院所教授的真的主要是实用性的吗？我认为法学院的学生与自考型的学生最大的不同就是法学院潜移默化的思维培养和理念的建立，不在于法学知识的多少，而在于法学理念和对法律的信仰。我着实认为对法的信仰是一个法律工作者必备的，如此他才有资格得到别人充分的信任，相信他有创造公平的能力。

十二、总结

其实还有几篇文章没有写，并不是没有感想，只是觉得自己的理解实在有限，可能还不能准确的表达自己的看法。在以上的几篇读后感中可以看到我经常会有关于颠覆我的认识一类的描述，因为《政法笔记》真的给我提供了许多全新的视角，我真的体会到了以一个法律人的角度去看待事物。真正的明白了有些事情不是仅仅判断一个是非对错就能够解决的，也明白了在法律的世界里只有满腔的正义也是不行的。

学到很多新的思想的同时我也认识到了自己知识的匮乏，对于书中很多人和事我都不甚了解（尽管有些是法律人必备的），所以我也下定决心要广泛阅读，要争取达到看完别人的作品，主要是发表评价，而不是谈论收获。

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