《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

《劳动合同法》第九十四条应解读为：个人承包经营期间，发包的组织违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。适用该条的要件有三：一是存在个人承包经营行为，即组织将业务发包给个人；二是个人承包经营期间发包的组织违反《劳动合同法》规定招用劳动者；三是上述违法行为给劳动者造成了损害。

用人单位须要对个人承包经营者雇佣的工人承担工伤保险责任

用人单位的用人成本不断增加，社会保险费占企业用人成本的很大一部分，并且还需要承担职工承担职工发生工伤的法律风险，支付高额的工伤待遇，因此，部分企业为降低用人成本、法律风险，采取各种各样的方式方法。

其中，部分单位采取发包或者分包部分岗位、工种工作的方法，由某个个人承包，双方签订承包协议，然后由个人承包人自行雇佣人员完成某些工作。该种操作模式确实比较多见，可以降低用人企业的成本，而且便于管理，提高了工作效率。但是，工作中难免发生工伤，此时，发生工伤的雇工一般会要求雇主，即承包人支付医疗费，并赔偿损失。

但是，部分情况下，承包人不愿意或者无力承担法律责任，发生工伤的雇工便会要求发包人承担责任，发包人一般会以双方没有劳动关系或雇佣关系为由不愿意承担法律责任。因此，而发生争议。此种情形在我国工程建设领域比较多见。

20xx年5月1日实施的最高人民法院人身损害案件司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此在此种情形下，雇主是最终法律责任承担者，发包人承担的是连带责任，如承担责任的，则可以向承包人追偿。而且，发包人和承包人承担的是人身损害民事赔偿责任。

但是，根据最近的规定和司法实践，此种情形下，最终承担法律责任的主体是发包人，而不是承包人，即直接的雇主，发包人与职工之间形成的是劳动关系，发包人承担的是工伤保险责任，而不是之前的人身损害民事赔偿责任，因此，支付的赔偿金一般会比以前同样情形下的要高。

最高人民法院人身损害案件司法解释：第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，

赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

校办餐厅个人承包经营职工工伤谁负责？

? 韩律师：

我在一家校办餐厅工作，工作后才得知，该餐厅已于去年承包给个人。今年6月，我在工作中发生工伤，便找餐厅和学校交涉我的工伤待遇问题，但餐厅方面说餐厅隶属于学校，没有独立的法人资格，应该找学校解决。而学校方面却说餐厅已承包出去，餐厅的事与学校无关。请问我的工伤待遇到底应该由谁负责?

工伤保险待遇作为职工的一项基本劳动权益是以存在劳动关系为前提条件的。一名劳动者在同一时间内只能和一个用人单位发生合法的劳动关系。因此，相对于劳动者，用人单位这一劳动关系的主体在同一时间内是唯一的。就你的工伤待遇而言，首先应当明确你与之发生劳动关系的用人单位，只有确定这一点，你才能依法主享有工伤保险待遇及其他劳动利益。

根据《劳动合同法》第94条规定：”个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任“。《劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函》以及《劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》的文件精神，我们认为：该餐厅承包人如果是学校职工，则应由学校负责为餐厅招聘工人，虽然你的实际工作地点是在餐厅，但也应与学校签订劳动合同，建立劳动关系。当然，你在餐厅工作时发生的工伤也应由学校承担。如果该承包人是社会人员，则招聘工人应当首先获得当地劳动行政管理部门的批准，取得合法用工权，再由承包人负责进行招聘，在此情况下，与你建立劳动关系的用人单位应当是餐厅。那么，你的工伤保险待遇要看承包人与学校之间订立的承包协议，如承包协议中对职工的工伤保险待遇问题有明确约定.则应按照协议履行;如协议中没有这方面的约定，则应由餐厅承包人承担。

需要特别指出的是，对于未经劳动行政管理部门批准非法用工的,你可以先向劳动监察机构反映情况,由该机构依据有关规定先对非法用工单位进行处罚,然后再由其承担你的工伤保险待遇。学校非法用工的，由学

校承担;承包人非法用工人，由承包人承担，如果承包人确实无力承担，则应由学校承担。同时学校和承包人可以承担连带赔偿责任。

劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付

问题的复函

劳办法[1995]11号

（一九九五年一月十四日）

如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位 按国家有关规定执行。

如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承 包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题 没有约定，则由其本人负责。

四川省劳动厅：

你厅《关于如何认定临时工的请示》（川劳仲〔１９９２〕１７号）收悉。经研究，函复如下：

你厅提出的某些企业采用承包合同的形式将一项短期工作发包给私人包工负责人，由包工负责人组织临时务工人员去完成，务工人员发生工伤后，怎样确定用工主体及赔偿责任的问题，我们认为：

当包工负责人是国有企业的职工时，由于职工本人没有招用临时工的权利，所以应由企业按照《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（国务院令第４１号）负责招用临时工，并签订劳动合同，临时工的工伤待遇应按《全民所有制企业临时工管理暂行规定》办理。

当包工负责人是社会上的人员时，如果包工负责人经劳动行政部门审核批准具有用工权，则其应按《私营企业劳动管理暂行规定》（劳政字〔１９８９〕５号）聘用临时工，并签订劳动合同，临时工的工伤待遇应由包工负责人承担，并按《私营企业劳动管理暂行规定》办理。如果包工负责人未经批准非法用工，劳动行政部门应按照有关规定对其予以处罚，临时工的工伤待遇也应由包工负责人承担，并按一九五三年《劳动保险条例实施细则》第三十六条的规定，以及一九八九年国务院发布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》的精神办理。

劳动部办公厅 一九九三年三月十二日

关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知 各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

经研究，决定废止原劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》 （劳办力字[1993]17号）和《关于如何确认临时工用工主体的复函》（劳办发

[1994]109号）两个文件。

二○○二年六月二十四日

 

第二篇：案例 工伤

20xx年合肥律师网劳动工伤案例精选（十六）

1级至4级伤残农民工主张一次性工伤待遇案

案情简介：

黄某（28周岁）是四川来安徽务工的农民，20xx年3月22日进入合肥某加工厂工作，月工资1500元。20xx年4月因工作时机械故障导致受伤，住院治疗3个月，病情稳定后经劳动保障行政部门认定为工伤，又进行了劳动能力鉴定，结论为二级伤残，大部分需要护理。黄某要求该加工厂一次性支付相关工伤待遇约5万元，该加工厂不同意，故黄某委托合肥律师网的律师向劳动争议仲裁委员会于20xx年3月提起申诉，要求用人单位支付其医疗费、住院期间伙食补助费、康复性治疗费、交通费、食宿费、停工留薪期的工资和福利待遇、护理费即生活护理费、一次性伤残补助金和伤残津贴等总计55000元。

合肥律师网推荐相关劳动工伤法律规定：

《工伤保险条例》第二十九条第一款 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

第四款 职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

第三十一条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十二条 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％

第三十三条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为２４个月的本人工资，二级伤残为２２个月的本人工资，三级伤残为２０个月的本人工资，四级伤残为１８个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的９０％，二级伤残为本人工资的８５％，三级伤

残为本人工资的８０％，四级伤残为本人工资的７５％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

合肥律师网的律师评析：

本案中，黄某的住院期间伙食补助费、交通费、食宿费分别按该加工厂位因公出差伙食补助的70%计算；住院期间的护理费按合肥市20xx年度职工月平均工资（2778元）的80%计算，即2778×3×80%=6667.2元；在12个月的停工留薪期内单位应当按照其月工资按月支付，总计为1500×12=18000元；生活护理费应当按合肥市20xx年度职工月平均工资的40%的标准按月支付。一次性伤残补助金为：2778×60%×22=36669.6元；按月领取伤残津贴到退休为：2778×60%×85%=1417元。

但是国家为了更好地维护农民工权益，劳动保障部颁发了《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》，其第四点规定，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。

同时，《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》四、因工致残被鉴定为一级至四级的未参加工伤保险的进城务工人员，其按时享受的工伤保险长期待遇，本人可选择一次性领取。一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级、待遇率及本人月平均工资核定。具体标准为：满16周岁不满35周岁伤残等级一级的为280个月；二级为250个月；三级为220个月；四级为190个月。35周岁（含35周岁）以上的，年龄每增加1岁，按对应的等级待遇减少4个月。

故本案中黄某有权选择一次性享有相关工伤待遇如下：2778×60%×22＋2778×60%×250=453369.6元。

附：新的工伤保险条例

十三、第三十三条改为第三十五条，第一款第(一)项修改为：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”

您好：按照国家法律规定，如果您主动提出解除劳动合同，可以得到：

一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，数额如下：

1、一次性伤残补助金：13个月*2000元/月=26000元。（详见国务院20xx年1月1日起实施的最新的《工伤保险条例》第37条）。

2、一次性工伤医疗补助金：10个月*2676元/月=26760元【详见20xx年1月1日起实施的浙江省关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知第（五）条】。

3、一次性伤残就业补助金：10个月*2676元/月=26760元【详见20xx年1月1日起实施的浙江省关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知第（五）条】。

上述三小项合计为：79520元。

二、停工留薪期工资为：按照相关规定，上臂神经损伤停工留薪期一般为12个月即12个月*（2000元-850

元）=13800元（即通常所说的误工费）。

三、住院伙食补助费：16元/天*86天=1376元（浙江省湖州市人民政府关于贯彻国务院新修改《工伤保险条例》及实施工伤保险市级统筹的意见：/Act/Act_Display.asp?RID=728359）。 上述一、二、三大项合计为：94696元（因为单位未缴纳工伤保险等各项社会保险，所以上述三大项赔偿款均由单位赔付）。

所以，如果您现在主动提出解除劳动合同，至少能得到一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费等合计94696元。

备注一：以上计算所依据的具体法律法规、参考数据和需要注意的几个问题：

1、国务院20xx年1月1日起实施的最新《工伤保险条例》：

第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条第二款 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００％的，按照统筹地区职工平均工资的３００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０％的，按照统筹地区职工平均工资的６０％计算。

2、《浙江省关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知》：

(五)五级、六级工伤职工，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金，五级支付30个月，六级支付25个月。伤残就业补助金，五级支付30个月，六级支付25个月。

七级至十级工伤职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金，七级支付10个月，八级支付7个月，九级支付4个月，十级支付2个月。伤残就业补助金，七级支付10个月，八级支付7个月，九级支付4个月，十级支付2个月。

一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。 已经依法参加基本养老保险的工伤职工距法定退休年龄不足五年的，按照每周年递减20%的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤职工到达退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3、虽然工伤者杨先生是在20xx年4月受的工伤，但因其在20xx年才认定的工伤，故应按20xx年1月1日起实施的最新《工伤保险条例》执行计算13个月工资的一次性伤残补助金。

4、以上暂按20xx年浙江省湖州市城镇在岗职工年平均工资为32112元，即月平均工资2676元，详见：中国湖州网：http://xxgk./view_0.aspx?cid=166&id=980。

5、请您注意！因受伤者的本人工资、中国各地职工月平均工资和地方法规或规章规定各不同，故中国全国各地赔偿标准也不尽一致。关于各地职工月平均工资，大家可以上网搜索查找或者到当地统计局咨询。如大家想知道自己所在地的地方法规规定，可以登录陈剑峰律师的网站查找。网站地址：

（即：北京陈剑峰律师网）和.cn/chenjianfeng1973（即：北京陈剑峰律师的新浪博客）。

6、本赔偿标准只适用于浙江省湖州市各区县。