山寨名人代言广告是否构成侵权

发表时间：2009-07-02 08:40 阅读次数: 924 所属分类：人格权

山寨名人代言广告是否构成侵权

杨立新 袁雪石[1]

一、山寨名人代言广告的典型案例与现行法律

酷似周杰伦的“山寨”版周董，在一家地方职业技术学校的广告中进行代言。几个女孩子问貌似周杰伦的周展翅：“周哥哥，学技术找哪所学校好？”周展翅则回答到：“学数控到××技工学校，学厨师到××技工学校??”在这段长达2分15秒的广告中，长相酷似周杰伦的周展翅用同样的句式介绍了某技工学校的所有专业。观众们“被雷得外焦里嫩”，短短几天，视频的点击量就超过了500万。据悉，连周杰伦本人见到他，都惊叹“真的太像了！”

[2]需要注意的是，该产品并没有写明代言人是谁。在周展翅为该公司所做的平面广告上，其签字除了一个“周”字可以辨识之外，其余两个字基本无法辨识。该技校方面表示：学校请周展翅代言，展现的是周展翅个人的肖像和声音，并没有任何侵权行为，是一个合法的代言广告。 [3]对于周展翅的行为是否构成侵权，目前仁者见仁，智者见智。如果退一步讲，假如周展翅在这个广告中只使用了肢体语言，是否构成侵权？甚至周展翅使用自己的名字，用周杰伦的形象进行代言是否构成侵权呢？

“山寨”一词亦作“山砦”，源于广东话，是“小型、小规模”甚至有点“地下工厂”的意思，在山寨中可以逃避政府管理，代表那些占山为王的地盘，不被官方管辖。其主要特点为仿造性、快速化、平民化。但目前的“山寨”又是个模糊概念，主要有三种含义。其一是指有嫌疑仿冒或伪造第三方商品的生产厂家；其二是指盗版、克隆、仿制等，一种由民间IT力量发起的产业现象；[4]其三，是指“DIY”，即自己做的意思。总的来讲，山寨一般都具有“模仿、创新、快速、廉价”的特点。因此，与山寨的筑有栅栏等防守工事的山庄、山村、绿林好汉占据的营寨等义相距较远。

至于“山寨”是否就是侵权，有人主张山寨是否构成侵权不能一概而论，[5]有的认为最好忘掉山寨这个概念，就里面的法律问题进行具体分析，[6]有的认为就目前谈到的这些山寨法律问题，没有什么新问题，应该说现行的法律都能够解决。[7]这些意见大体上是正确的。就山寨名人代言广告的现象而言，依照现行法律进行分析，我们也可以得出相同的结论。

二、从侵权责任构成分析山寨名人代言广告构成侵权

从过错侵权责任构成四个要件的要求分析，山寨名人代言商业广告可以构成共同侵权行为，代言人应该与其他侵权人共同承担侵权责任。

（一）山寨名人代言广告具有违法性

《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”在这里，《广告法》仅仅规定了广告主、广告经营者、广告发布者、

社会团体或者其他组织的侵权责任，[8]并没有直接规定广告代言人的侵权责任。据此，似乎山寨名人代言广告就不具有违法性。对此，甚至有的律师也认为：“明星有肖像权，普通人也有肖像权，普通人也可以把自己的肖像权卖给企业使用，那些长得像明星的人毕竟不是明星，从这个层面讲，那些企业这样营销没有违法性质。”“商家也没有欺诈消费者，因为他们钻了法律的空子，在包装上并没印出‘周杰伦代言’或‘周华健代言’这些侵权话语，用明星脸就是制造一个商业噱头。”因此，那些上当而误买“山寨产品”的网友要吃一堑长一智，能够理性消费，不要盲目相信明星代言的就一定是好产品。[9]但结论并不是这样的。 认定山寨名人代言广告行为具有违法性有三点依据：

第一，违反现行法律规定。目前，我国有许多法律都明确了虚假宣传构成不法行为。《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《消费者权益保护法》规定，经营者“不得作引人误解的虚假宣传”。《欺诈消费者行为处罚办法》规定，经营者在提供商品或者服务中，不得采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害。《反不正当竞争法》第9条也规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告，这一义务当然及于广告代言人，包括山寨名人代言人，代言人作引人误解的虚假宣传，也具有违法性。

第二，山寨名人的行为具有人格混同的性质。我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的，使用公民的肖像。”《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”按照这样的规定，好像山寨名人代言广告的行为并没有违法，但其违法性的表现是没有直接使用他人的肖像，而是通过近似、模仿他人形象而构成人格混同。依照法律规定，由于与某名人非常相似，山寨名人在做广告时就有必要从服装、发型、动作、背景等方面采取“去山寨化措施”，广告应该醒目标明“我是周展翅，不是周杰伦”，其最终效果就是要避免广告引人误解。在此前提下，如果山寨名人大模大样的用自己的名义做广告，当然不构成侵权。不过，那样也就不必“山寨”了。但是，即使山寨名人在包装上并没印出‘周杰伦代言’或‘周华健代言’这些明显侵权话语，而选择“在山寨明星头像上做修饰，让他和真正的明星更加相像，或者在对山寨明星进行标注时，写成‘山寨版某某某’，但‘山寨版’三个字写得很小，某某明星的名字又写得很大，引起消费者的误会，那就构成了侵权。”

[10]这种行为就是通过人格混同而达到侵害他人肖像、形象或者姓名因而获得商业利益的目的，构成了在广告中未经同意使用他人肖像、形象、姓名或者其他侵犯他人合法民事权益的违法性，李鬼在广告中已经不是李鬼，而是李逵。因此，山寨名人代言广告，要想避免侵权，就必须使自己与名人泾渭分明，不能仿冒，不能使人产生混淆的后果。

第三，其行为违反法定义务。名人或者非名人，都享有自己的人格权，例如姓名权、肖像权以及形象权。未经本人同意，通过人格混同的方式，侵害他人的上述权利，就违反了不得侵害他人人格权的不可侵义务，当然构成违法性。

（二）山寨名人代言广告损害了其所模仿的名人和消费者的合法权益

首先，山寨名人代言广告侵害了名人的肖像权、姓名权、声音权、名誉权等人格权。

有的律师说：“明星有肖像权，但只要产品没有使用明星本人的肖像，就不构成侵权。那些长得像周杰伦、周华健等明星的普通人去代言产品，没有什么法律问题。”[11]这种观点值得商榷。

如前所述，山寨名人代言广告的行为构成仿冒。山寨名人代言广告也会有收入，这个收入与其所模仿的名人的市场价值有密切关系。就像“假美猴王”的威慑力一定比“假猪八戒”的威慑力高一样，当红明星的价值一定比过气明星价值高，而且商业价值的时间跨度也很可能

更长。用一个像周杰伦、刘翔的人去做广告宣传，并没有做出标注自己不是周杰伦、刘翔，实际上就是通过人格混同的手段而利用周杰伦、刘翔的商业价值，去进行商业性的赢利活动，获取商业价值。据悉，《中国演艺名人商业价值报告》以演艺名人公众美誉度、公众信任度、公众期待值为标准，将20xx年吸金1.5亿元的“新天王”周杰伦以91.19分排名第二。[12]而且，周杰伦的演艺生涯辉煌虽然已经差不多达到了10年，但仍然未见衰退。也正因为如此，山寨“周杰伦”的市场最多，前文所述的周展翅也只是众多山寨周杰伦中的一个。为什么周展翅只模仿周杰伦而不模仿一个普通的农民或者工人，道理就在这里。

山寨名人代言广告最常见的是侵犯名人的肖像权、形象权以及姓名权，当然也有侵犯声音权的案例。在美国的Midler v Ford Motor Co.案中，原告Bette Midler是美国著名歌手。被告福特汽车公司的一家广告代理商在请原告演唱 “Do You Want to Dance”（原告为此歌的原唱者）为福特公司作广告时，遭到拒绝，广告代理商便找到Ula Hedwig，让她去模仿原告的声音演唱了此歌。该广告播出后，熟悉原告歌声的人都以为是原告在演唱。美国第九巡回上诉法院认为，“声音如同面孔一样，具有可区别性与个性”，原告主张的是被告不适当地盗用了她的声音的价值，是对原告的“对其身份所享有的财产性利益”的侵犯，即侵犯了原告的公开权，因此，第九巡回上诉法院推翻了原审法院的判决，认定被告行为构成侵权。[13]这样的判例是完全可以借鉴的。

其次，山寨名人代言广告侵害了消费者的利益。消费者误以为山寨名人代言广告的行为是名人的行为，因此往往会基于对名人的崇拜而购买产品或者接受服务。而且由于这类产品或者服务的提供者经济实力较低，往往请不起真正的名人来做广告，因此其产品也不能达到真正的名人代言产品的质量。这样，消费者购买产品或者接受服务的初衷和结果并不一致。 最后，山寨名人代言广告对于所模仿的名人以及消费者所造成的损害，实际表现为期待利益或者现实利益的损失。对于所模仿的名人，山寨名人代言广告侵占了所模仿的名人的市场价值，山寨名人所获得的价值，其实就是山寨名人以及其所代理的商家从所模仿的名人应得的价值中的部分。而山寨名人代言的虚假广告引起产品或者服务引起消费者的人身、精神或者财产损害，则是其行为的直接结果，损失的现实利益，当然构成损害事实的要件。

（三）山寨名人代言广告行为与所模仿的名人或消费者的损害事实之间具有因果关系

在确定山寨名人代言广告行为与所模仿的名人或消费者的损害事实之间的因果关系，应用不同的因果关系规则。

在侵害所模仿的名人的人格权时，确认所模仿的名人市场价值减损与山寨名人代言广告行为之间有因果关系，应当适用直接因果关系规则，即行为与结果之间具有直接因果关系，无需再适用其他因果关系规则判断，直接确认其具有因果关系。据此规则可以确认，山寨名人与所代言的商家从其代言广告的行为中所获得的利益，与所模仿的名人的市场价值的损失，具有直接因果关系，并无其他原因所致。

在侵害消费者权益损害与山寨名人代言广告行为之间的因果关系时，属于多因一果侵权情况，适用相当因果关系规则。确定行为与结果之间有无因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。[14]

（四）山寨名人代言广告的过错表现为故意或者重大过失

就被模仿的名人起诉的侵权责任，山寨名人代言广告的主要过错形式是故意。试想，山寨名人代言广告，无论是厂商、广告商或者山寨名人，都存在明知，即明知自己的行为是“山寨”，模仿的就是被模仿的名人。而他们对于山寨行为能够造成所模仿的名人的权益损害后果，要么是直接希望其发生，要么是放任其发生。就实际情况分析，直接希望的并不多见，放任的则比较普遍。因此，认定该行为的行为人具有放任的故意，是有把握的。山寨名人代言广告行为的过错表现形式也可能是重大过失。确定山寨名人代言广告时的注意义务，应为善良管

理人的注意。这种注意义务，与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当，都是要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，只有依其职业斟酌，所用的注意程度，应比普通人的注意和处理自己事务为同一注意，要求更高。

就侵害消费者合法权益造成损害的，山寨名人代言广告的过错应当是过失。山寨名人代言广告应当承担最高的注意义务，即善良管理人的注意义务。[15]确定其是否违反该注意义务，应该主要考虑如下因素：

第一，危险或者侵害的严重性。一般来讲，行为的危险性越高，所生侵害越重时，其注意程度应当相对提高。由于广告通常面向不特定的消费者投放，产品或者服务覆盖的范围较大，因此，一旦所推荐的产品或者服务出现了问题，一定会有大量的权利人受到侵害，三鹿奶粉案件受害婴儿近30万，正是在这种意义上，虚假广告可能产生的危险或者侵害的严重性非常强，应该严格管制。[16]

第二，代言人的获利情况。目前，在中国的广告界，代言人代言广告的收益和其所承担的义务并不成比例，往往是三五天拍摄完广告后，就可以拿到一笔普通人不敢奢望的巨额收益。这样，代言人的劳动和收益并不匹配。而虚假代言的背后也往往是代言人根本不尽审核义务，对所代言的产品或者服务睁一只眼、闭一只眼，如此一来，明星代言虚假广告屡见不鲜。 第三，防范避免损害发生的负担情况，即为除去或者减少危险而采取预防措施或替代行为所须支付的费用或不便。[17]对于代言人来讲，首先，他可以请产品生产者或者服务提供者自己介绍有关情况。其次，他可以自己首先使用自己代言的产品或者接受代言的服务，就像我们普通人购买一种新的产品，或者接受一种新的服务一定会试用一段时间，或者打听一下产品或者服务的市场信誉度，如果实践证明该产品或者服务是物美价廉的，那么我们才会选用。这对于任何代言人来讲，都很容易做到。欧美国家的广告法中就明确规定：“无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法”。美国的形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。歌星帕特布恩就曾因在一则粉刺药霜广告中作了假证，被美国联邦贸易委员会抓获并承担了法律责任。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。[18]再次，他可以自己或者委托有关机构对代言产品或者接受代言的服务的市场满意度、质量等问题进行调查研究，他应该查看广告主的生产许可证、商标注册证、专利证书等相关证书和资质，他应该绕开广告主直接到相应的消费群体中进行调查研究，以防范广告主对其可能的欺诈行为。[19]最后，他可以到消费者协会、国家机关了解相关情况。这些途径并不复杂，费用也并不昂贵。

第四，代言人在广告中的主观意思表示。有时候，代言人明明知道产品或者服务有危害，但仍然同意代言，此时注意义务标准应为“明知”；有时候，代言人不知道产品或者服务有危害，也没亲自试验过，但却在广告中表达“我信赖”、“我看行”之类肯定或者夸大的意思，此时注意义务标准应为“应知”；有时候，代言人不知道产品或者服务有危害，亲自试验过后，发现没问题，于是在广告中表达“我信赖”、“我看行”之类肯定或者夸大的意思，在这种情形下，会产生立法选择的问题，如果立法倾向于消费者，则应该适用“应知”标准；如果立法倾向于代言人，则应该免除此种情况下的注意义务。

结论是，如果山寨名人明知或者应知自己所代言的广告是“山寨式”的、“李鬼式”的，仍然参与设计、制作、发布广告，那么其就具有主观过错。

三、山寨名人代言广告侵权的损害赔偿责任

（一）山寨名人代言广告侵权损害赔偿责任通常是共同侵权责任

山寨名人代言广告构成共同侵权。无论是从共同过失的立场观察，还是从关连共同的立场观察，均可成立共同侵权：依据前者，代言人与广告主、广告经营者和广告发布者都具有放任的故意或者共同的重大过失；依据后者，有的是具有主观的关连共同，有的具有客观的关连共同，在行为和因果关系以及损害上，都具有共同性。因此，代言人应当与广告主、广告经营者、广告发布者连带承担侵权损害赔偿责任。至于受害人是对何方起诉，完全依据自己的选择，或者直接起诉相关的各个连带责任人为共同被告。

（二）赔偿责任计算

在被模仿的名人受到侵害，受害人请求赔偿，可以加害人在实施侵权行为中所获得的利益为准，也可以受害人在受害期间所受到的损失为准，还有一个办法是聘请被模仿的名人所需费用为准。

在消费者受到损害，无论是人身损害还是财产损害，受害人请求的，应当是以实际损害为准，损失多少赔偿多少。

（三）可否适用损益相抵规则

有一种论断认为，“山寨明星”代言产品，是模仿了明星的容貌，利用了明星的声望，但另一方面也间接为他们做了更广的免费宣传。[20]如此说来，似应实行损益相抵规则了。我们认为这种看法是站不住脚的。损益相抵是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额赔偿的债法制度。要适用这种制度必须有新的利益产生，虽然目前广告界具有浓厚的注意力经济色彩，但是否产生“扩大名声”这种新的利益很难判断。一般来讲，由于山寨名人代言的产品或者服务层次相对低于名人的真正身价，因此，这种名声恐怕难以为名人及其“粉丝”所真正认同，在产品或者服务出现质量问题时，甚至有可能出现大量的负向新闻，最终导致名人的商业价值锐减。对此如果承认适用损益相抵规则，岂不等于鼓励山寨名人从这种不法行为中获益吗？

[1] 杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授、博导；袁雪石，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。

[2] 《山寨手机赶超巨头趋主流 山寨明星雷人辈出》，《北京晚报》20xx年11月4日。

[3] 《揭秘山寨明星出炉真相专家称法律难以制约》，《成都商报》20xx年9月16日。

[4] 《山寨》，/view/268947.htm。

[5] 中国版权保护中心副主任索来军：《知识产权法学专家辨析“山寨现象”》，《法制日报周末》20xx年1月15日08版。

[6] 中国社会科学院法学研究所教授李明德：《知识产权法学专家辨析“山寨现象”》，《法制日报周末》20xx年1月15日08版。

[7] 中国人民大学法学院教授郭禾：《知识产权法学专家辨析“山寨现象”》，《法制日报周末》20xx年1月15日08版。

[8] 根据广告法，广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

[9] 杨媚、陈燕芬：《“山寨明星”代言“山寨机”打“擦边球” 法律难解？》，《深圳特区报》20xx年8月4日。

[10] 裘净婧：《杭州企业谨慎对待山寨明星广告代言》，《每日商报》20xx年12月9日。

[11] 《揭秘山寨明星出炉真相专家称法律难以制约》，《成都商报》20xx年9月16日。

[12]《艺人商业价值报告 刘德华力压周杰伦“最值钱”》，《东方早报》20xx年12月23日。

[13] 董炳和：《论形象权》，《法律科学》19xx年第4期。《美国第三次不公平竞争法重述》(Restatement of the Law, Third, Unfair Competition)第46条第4条评论指出，原告在本案中已经通过先前演唱歌曲的行为开发了其声音的财产利益。在这种情况下，原告的声音就不仅仅是作为身份属性的富有特色的声音了。

[14] 参见史尚宽：《债法总论》，台北荣泰印书馆19xx年版，第163页。

[15] 类似的标准，对于广告的经营者而言，已经确立。《反不正当竞争法》第9条规定，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

[16] 参见王泽鉴：《侵权行为法》第一册，台北三民书局19xx年版，第297-298页。

[17] 参见王泽鉴：《侵权行为法》第一册，台北三民书局19xx年版，第297-298页。

[18] 王亦君：《从国外“明星代言”反思中国明星代言三大问题》，《北京晚报》20xx年7月1日。当然，我们也可以考虑将名人代言虚假广告纳入个人征信系统中，以保证形成全方位的规制。

[19] 参见袁雪石：《何庆魁代言费，是否该退？》，《新京报》20xx年1月7日。

[20] 《“山寨明星”代言广告》，http://i./zoe86873/blog/p_107/。