昆明赛诺制药有限公司与北京白金世纪广告有限公司承揽合同纠纷案二审民事判决书（20xx）昆民二终字第908号 _______________________________________________________________________________________

（20xx）昆民二终字第908号

民事判决书

上诉人（原审被告）昆明赛诺制药有限公司。

住所地：昆明市黑龙潭。

法定代表人袁永忠，系该公司董事长。

委托代理人张旭，男，19xx年x月x日生，汉族，昆明市人，住昆明市五华区土桥村115号1楼3号，系该公司员工。特别授权代理。

委托代理人杨滨，男，19xx年x月x日生，汉族，昆明市人，住昆明市盘龙区北京路333号，系该公司员工。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）北京白金世纪广告有限公司。

住所地：北京市朝阳区百子湾路16号百子园第五座C单元303号。

法定代表人鲁劲岩，系该公司总经理。

委托代理人赵洪石，北京市隆安律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人金晶，北京市天水泽龙律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人昆明赛诺制药有限公司（以下简称赛诺公司）因与被上诉人北京白金世纪广告有限公司（以下简称白金公司）承揽合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（20xx）盘法民三初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于20xx年x月x日受理后，依法组成合议庭，于20xx年x月x日公开开庭审理了本案，上诉人赛诺公司的委托代理人杨昆、苏盛云，被上诉人白金公司的委托代理人金晶到庭参加了诉讼。赛诺公司于20xx

年x月x日17：00时解除了其与杨昆、苏盛云的委托代理关系。本院于20xx年x月x日继续公开开庭审理本案，上诉人赛诺公司的委托代理人张旭、杨滨，被上诉人白金公司的委托代理人金晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告白金公司诉称：原告接受被告的委托，为其进行广告、礼品的设计、制作和印刷。20xx年x月x日，双方签订了“关于欣络平的设计创意《合同》”，由原告为被告设计关于欣络平药品的台卡等物品，合同金额53098元。同时约定了价款及支付方式、责任额免、违约责任等内容。后原告按合同约定积极组织设计制作，并按被告要求交付给被告，同时得到被告的确认，已经完全履行了合同项下的全部义务，被告却迟迟不予付款。为此，原告诉至法院请求：一、判令被告立即付清欠款53098元；二、判令被告承担逾期付款的违约金27080元；三、被告承担本案诉讼费。

原审被告赛诺公司辩称：双方签订《合同》后，被告未向原告依约定支付预付价款，原告对此也未提出异议，且原告未向被告送交或通知被告提取货物，双方并未履行合同。原告举证的所谓“签收”行为实际发生于合同签订前。签收人的签收行为既无委托也无授权，只能由签收人承担相应的法律责任。请求驳回原告的诉讼请求。

原审法院经审理确认以下法律事实：原、被告经协商后于20xx年x月x日签订《合同》，由被告委托原告制作欣络平药品台卡、X展架、海报等物品，合同金额含税为53098元。该合同还对合同价款及支付、质量及规格、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，20xx年x月x日、5月x日、6月x日由被告方签订合同的经办人张楚对合同约定的物品进行了验收及签字确认。被告未按合同约定在合同签订后向原告支付40%的合同金额，也未在验收合格后三日内支付60%的货款，经原告多次催要未果，故于20xx年x月x日诉至法院。

原审法院认为：《欣络平设计创意》是双方当事人的真实意思表示，被告未对合同的

真实性、合同签署人的身份提出异议。尽管合同签署时间早于被告工作人员的签字验收时间，但由于该合同属于设计创意合同，不排除先达成合意，出样认可后签订正式合同的可能。且合同约定的品名，数量与签字验收一致，故即使是被告的工作人员无权代理签字验收，也因有随后正式合同对其工作人员的行为进行了追认，该合同也属有效合同。被告认为签收行为发生于合同签订之前，被告工作人员无授权，合同未履行的抗辩主张不予采纳。原告已按合同的约定履行了义务，并将约定的物品交给被告进行了验收。被告未按合同的约定履行付款义务，构成违约。根据合同中“合同价款及支付”第4款的约定，其是对被告未履行付款义务导致违约赔偿的违约金的计算方式，对被告辩解该约定是“付款方式”而非“违约金”条款的约定，不应计算违约金的主张不予采纳。但依该案的实际情况，该付款方式的约定虽带有违约责任的处罚性质，但约定未付款违约按日百分之零点三计算违约金明显过高，原审法院予以调整，违约金以最高不超过合同标的金额的20%为宜。原告的诉讼请求，除违约金过高予以调整外，其余事实清楚，于法有据。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定判决：一、由被告昆明赛诺制药有限公司在判决生效后十日内向原告北京白金世纪广告有限公司支付定作物品货款53098元；二、由被告昆明赛诺制药有限公司在本判决生效后十日内向原告北京白金世纪广告有限公司支付延期付款违约金10620元（53098×20%=10620元）。

原审判决宣判后，赛诺公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由是：一、双方签订合同后，并未依合同履行义务，至今被上诉人仍有未交付的物品，双方未对合同项下的全部货物进行验收，依合同3.3项之规定，目前上诉人并无付款义务；二、被上诉人在工商机关登记的印章同与上诉人签订合同的印章不符，可能存在两个不同主体，为此曾向原审法院

提出相应的主张，但原审对此未作出相应的判决，不能排除上诉人对被上诉人主体的合理怀疑。被上诉人主体存在不确定性，原审法院认定事实不清。

在二审开庭审理中，上诉人明确表示变更其上诉请求为：因在双方所签合同上加盖的合同专用章印有“五角星”的式样，但被上诉人在工商局备案的印章上却没有该“五角星”式样，故被上诉人的主体资格存在问题，请求发回重审，同时放弃其他上诉请求。

被上诉人白金公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

本案经二审审理，查明的案件事实与原判认定的一致。另，依据上诉人的申请，本院向北京市工商局档案管理中心调取了被上诉人印章备样，证实被上诉人的印鉴、合同专用章上均有“五角星”式样。双方当事人对该份证据的真实性及合法性均无异议，故本院对此依法予以确认。

综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人的诉讼主体资格问题。 本院认为：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人因认为被上诉人在工商部门所留的印章上没有“五角星”式样，而主张被上诉人并非是签订合同一方当事人的事实，负有举证的责任。对于该事实，依上诉人的申请，本院依法调取，且双方当事人均无异议的被上诉人的工商档案记录，能够证明被上诉人的印章上有“五角星”式样，故上诉人认为被上诉人主体不符，要求发回重审的上诉请求，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，所作处理恰当，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百零七条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2915元，由上诉人昆明赛诺制药有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审 判 长 李跃明

审 判 员 吕 强

代理审判员 张 颖

二○○六年x月x日

书 记 员 顾 蕊

本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。

 

第二篇：昆明国际信托投资公司诉李宇红借款合同纠纷案一审民事判决书(20xx)昆民四初字第119号

昆明国际信托投资公司诉李宇红借款合同纠纷案一审民事

判决书（20xx）昆民四初字第119号

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（20xx）昆民四初字第119号

民事判决书

原告昆明国际信托投资公司。

住所：昆明市青年路延长线448号华尔顿大厦5－6层。

法定代表人马为麟，董事长。

委托代理人鹿斌、孙玲，云南律证律师事务所律师，特别授权代理。

被告李宇红，男。

委托代理人段云峰、谭蜀云，云南笃诚律师事务所律师，特别授权代理。

原告昆明国际信托投资公司诉被告李宇红借款合同纠纷一案，本院于20xx年x月x日受理后，依法组成合议庭，于20xx年x月x日公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙玲，被告委托代理人段云峰、谭蜀云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告起诉称：20xx年x月x日，原告与昆明海欣贸易有限公司（以下简称海欣公司）及被告签订《协议书》。《协议书》确认海欣公司尚欠原告三笔借款本金共计3755300.03美元。同时被告承诺，对上述《协议书》中的海欣公司的借款，被告愿用其名下拥有或可支配的财产、债权、股权等（含由此转移或派生的资产）陆续向原告偿付。截至20xx年x月x日，被告仍尚欠原告本金折合人民币19523458.86元（按20xx年x月x日基准汇价1：8.0220折算）未偿还。为保护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令被告立即归还借款本金人民币19523458.86元。

被告答辩称：原告起诉被告的依据是20xx年x月x日三方签订的《协议书》，协议

书关于我的部分没有履行，保证责任被免除；在签订协议书后原告发现我没有偿还能力，所以原告找了第三方昆明广欣房地产开发有限公司（以下简称广欣公司）做保证人，并且广欣公司也开始还款，各方有合同证明；就算按照20xx年x月x日签订的协议书，我方仅只是连带责任保证人，因未约定保证期间故保证期间应按六个月算，即使合同有效，也因原告在保证期间内未向被告主张债权，所以我方应该免除保证人的责任。

经庭审、质证，双方无争议的事实是：19xx年x月x日及同年x月x日，海欣公司因经营需要向原告借用了两笔外汇贷款（合同号：96005），本金合计1455300.03美元；后海欣公司又于19xx年x月x日向原告借用另一笔外汇贷款（合同号：97006），本金230万美元。两笔贷款合同签订后，原告依约向海欣公司足额发放了贷款。后因该两笔贷款均未得到及时偿还，原告于19xx年x月x日就96005号借款合同向本院起诉，经本院一审、云南省高级人民法院二审审理后于20xx年x月x日以（20xx）云高民二终字第19号《民事判决书》确认海欣公司承担相应的还款责任，即1455300.03美元，由96005号合同担保人美国通用环球有限公司承担相应担保责任。

20xx年x月x日，原告与海欣公司、广欣公司签订《还款及担保协议书》，再次明确海欣公司尚欠原告第96005号项下两笔借款本金合计1455300.03美元及97006号合同项下借款本金余额1538076.34美元未还。同时约定广欣公司作为担保人继续承担97006号借款合同项下提供不可撤销的总金额为人民币1000万元的连带责任保证担保。

原告又于20xx年就97006号借款合同向本院提起诉讼，本院以（20xx）昆民四初字第166号《民事调解书》调解确认由海欣公司还款人民币12719891.33元和广欣公司还款人民币4409294.21元（后实际归还人民币563195.27元），各自承担相应的还款责任。后海欣公司总共偿还人民币7085625元，海欣公司尚欠折合人民币共计19523458.86元。

20xx年x月x日，原告与海欣公司签订《协议书》一份，双方对债权、债务关系

作了明确。并在《协议书》的第三项开头部分，就本案被告对海欣公司的债务承担作了约定：海欣公司及其法定代表人（即本案被告李宇红）郑重承诺，将在三年内用海欣公司及其法定代表人名下拥有或可支配的财产、债权、股权等（含由此转移或派生的资产）陆续向原告偿付所借款项。被告李宇红在该协议书上签字认可。

另被告明确对原告诉讼标的计算方法无异议，认可原告主张的欠款金额系海欣公司至诉讼时没有归还的债务金额，但认为不应由其承担。

以上事实有庭审及双方当事人提交的《协议书》、（20xx）云高民二终字第19号《民事判决书》、（20xx）昆民四初字第166号《民事调解书》、《还款及担保协议书》确认，双方当事人对上述证据均无异议，对上述无争议的事实本院依法予以确认。

综上，双方当事人争议的焦点是海欣公司与本案原、被告于20xx年x月x日签订《协议书》的行为从而导致的法律关系如何确认。

对此，双方当事人均提交的《协议书》第三项开头部分载明：“乙方（海欣公司）及其法定代表人（即本案被告李宇红）郑重承诺，将在三年内用乙方及其法定代表人名下拥有或可支配的财产、债权、股权等（含由此转移或派生的资产）陆续向甲方（本案原告）偿付上述借款本金。被告李宇红在该协议书上签字认可。

本院认为：对于本案焦点的认定，应当从原、被告所签订的《协议书》中双方当事人的真实意思表示来确定。对被告辩称该行为系保证担保之观点，本院认为根据《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”可知，保证责任对债的履行具有先后的时间顺序特点，即以“债务人不履行债务”为前提条件。从《协议书》开头部分表述内容来看可以明确，双方的约定没有明确债务履行的先后顺序的特征，即以共同还款的一个承诺。故本院据此认为被告的观点不符合本案事实，对其辩称不予支持。因此，本院认为被告的这一行

为是债务加入行为。债务加入是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了原债务关系，与债务人共同承担债务。其特点有四，1、债务加入须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致；2、债务加入以原债务之有效和存在为前提；3、债务加入是由承担人负担与原债务同一内容的新债务的行为，承担人承担的债务不能超出原来的债务范围，超过部分无效；4、原债务人与承担人原则上须为另一人。债务加入的法律后果是第三人承担债务，原债务人并不消灭债务；第三人承担的债务与原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的范围。此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带债务人，对债权人的债权承担共同偿还义务。原告之前虽然以诉讼方式确定了对其他债务人的债权，但在其权利没有得到实现的前提下，为保护债权人债权利益，仍然可以就该笔债权起诉其他义务人，即本案被告。故原告的诉讼请求应当得到支持。由于被告对海欣公司所欠原告人民币19523458.86元事实无异议，且该笔债务也经过生效法律文书确认。故被告应当作为共同债务人参与偿还该笔借款，承担共同连带之债。

据此,依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条之规定，判决如下： 被告李宇红在本判决生效后十日内向原告昆明国际信托投资公司偿还债务人民币19523458.86元（按20xx年x月x日基准汇价1：8.0220折算）。

案件受理费人民币104811.32元由被告李宇红承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年，双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审 判 长 曾蕙菁

代理审判员 李能熊

代理审判员 李鸿鸣

二ОО六年x月二十七日

书 记 员 吴亚萍

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