经济法重点知识总结

第一章经济法基础知识

一、经济法的形式：

经济法在我国是一个独立的法律部门，但是“经济法”不是一部法律，而使由一系列法律，法规和规范组成的。经济法有多种表现形式，包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、司法解释、国际条约和协定。

宪法：是国家的根本大法，由全国人民代表大会制定和修改，具有最高法律效力

法律：是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，以法律形式表现的经济法构成其主体和核心部分

行政法规：是指作为国家最高行政机关的国务院制定的规范性文件

地方性法规：地方国家机关制定的规范性文件

部门规章：国务院的组成部门及其直属机构在其职权范围内制定的规范性文件

司法解释：最高人民法院在总结审判经验的基础上发布的指导性文件和法律解释

国际条约和协定：我国作为国际法主体同外国或地区缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件

二、经济法律关系

1、含义：经济法律关系是在经济领域中发生的意志关系；经济法律关系是经济法规定和调整的法律关系；经济法律关系是一种具有经济内容的权利义务关系；经济法律关系关系式具有强制性的权利义务关系

2、要素：（1）主体：概念理解：①能够以自己名义独立地参加经济法律关系

                             ②是经济法律关系中权利和义务的担当者

③能够独立地承担经济法律责任

                    主体资格：是指当事人参加经济法律关系，享受一定权利和承担一定义务的资格或能力

         （2）内容

         （3）客体：①概念：经济法律关系的主体享有权利和承担义务所共同指向的对象

                    ②分类：物、行为、智力成果

三、法律行为

1、特征：以意思表示为要素；以设立、变更或终止权利义务为目的；是一种合法的行为

2、分类：①单方的法律行为和多方的法律行为

           委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认

         ②有偿的法律行为和无偿的法律行为

           赠与行为、无偿委托、无偿消费贷款

         ③要式的法律行为和不要式的法律行为

         ④主法律行为和从法律行为

3、有效要件：（1）实质：①行为人具有相应的民事行为能力

②意思表示真实

③不违反法律或者社会公共利益

           （2）形式：特殊书面形式优于一般书面形式；书面形式优于口头形式

4、附条件行为：①将来发生的事实，已发生的事实不能作为条件

               ②不确定的事实，即条件是否必然发生，当事人不能肯定

               ③但是人任意选择的事实，而非法定的事实

               ④合法的事实，不得以违法或违背道德的事实作为所附条件

               ⑤所限制的法律行为效力的发生或消灭，而不涉及法律行为的内容，即不与行为的内容相矛盾

5、附期限法律行为

6、无效民事行为：（1）分类：①无行为能力人实施的民事行为

                           ②限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为

                           ③一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为

                           ④恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的民事行为

                           ⑤违反法律或者公共利益的民事行为

                           ⑥违反国家指令性计划的民事行为

                           ⑦以合法形式掩盖非法目的的民事行为

                （2）后果：①恢复原状②赔偿损失③收归国家或集体所有或返还第三人④其他制裁

7、可撤销民事行为：（1）特征：①在该行为撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭

                             ②该行为的效力消灭，以撤销为条件

                             ③该行为的撤销，应由撤销权人提出并实施，其他人不能主张其效力的消灭

                             ④具有撤销该行为的权力的人，可以选择撤销该行为，也可以不选择撤销该行为，期限为一年

                  （2）种类：①行为人对行为内容有重大误解的民事行为

                             ②显失公平的民事行为

四、代理

1、概念：是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度

2、特征：（1）代理人以被代理人的名义实施法律行为

        （2）代理人直接向第三人进行意思表示

        （3）代理人在代理权限内独立地为意思表示

        （4）代理行为的法律效果直接归属于被代理人

3、适用范围：依照国家法律规定或行为性质必须由本人亲自进行的行为，则不能代理，如遗嘱、婚姻登记、收养子女；有如，约稿、预约绘画、演出等具有严格人身性质的行为，也不使用代理

4、种类：①委托代理，委托授权书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任

         ②法定代理

③指定代理

5、代理权滥用的情况：①代理他人与自己尽兴民事活动

                     ②代理双方当事人进行同一民事行为

                     ③代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益

6、无权代理：①没有代理权的代理

             ②超越代理权的代理

             ③代理权终止后而为的代理

五、诉讼时效

1、规定：①诉讼时效期间从知道或者应当知道权力被侵害时算起

         ②从权利侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护

2、种类：（1）普通诉讼时效期间，2年

        （2）特殊诉讼时效期间

             ①身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财务被丢失或损毁的，诉讼时效期间为1年

             ②国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算

3、中止、中断和延长

  （1）中止：在诉讼时效期间的最后6个月内发生前述法定事由，才能中止时效的进行

  （2）中断：①权利人提起诉讼

②当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求

③当事人一方同意履行义务

  （3）延长：人民法院对已经完成的诉讼时效，根据特殊情况而予以延长

六、违反经济法的法律责任

1、违反经济法的法律责任的形式

（1）民事责任：排除妨碍、返还财产、赔偿损失、支付违约金

（2）行政责任：①单位：警告、限期停业整顿、吊销营业执照、勒令关闭、罚款

               ②个人：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除

（3）刑事责任：①主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

               ②附加刑：罚金、剥夺政治权利终身、没收财产

2、解决经济纠纷的方式

（1）仲裁：①有仲裁协议，包括事先和事后的，仲裁协议已经成立，即具法律效力

           ②有具体的仲裁请求和所依据的事实、理由

           ③属于仲裁委员会受理的范围

           ④受理仲裁的仲裁机构有管辖权

（2）诉讼：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

           ②有明确的被告

           ③有具体的诉讼请求和事实、理由

           ④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

           还需具备的条件是：

①当事人没有事先或者事后约定由仲裁机构裁决的协议

②当事人没有就同一事实、同一诉讼标的再行向法院提起诉讼

  （3）程序：两审终审制：①一审程序、二审程序、执行程序

                         ②二审为终身，二审判决、裁定做出之日起，即发生法律效力

                         ③不服者，2年之内申请再审

3、判决和裁定的区别

 

第二篇：大学经济法知识点总结(包括考点)

第一章 经济法绪论

第一节 经济法简介

一、西方国家经济法的产生和发展

经济法作为一门法学学科何时产生。西方国家经济法最早产生于德国。经济法在资本主义国家作为法律体系中独立的法律部门，出现在自由资本主义向垄断资本主义过渡时期。为什么在此阶段产生，背景和理由：市场机制不是万能的，其自身也有缺陷，市场机制有时也会失灵。主要表现在：1、市场经济带有一定的盲目性。2、市场调节带有明显的滞后性。3、市场经济带有严重的不公性。

由于市场机制的缺陷、失灵情况，以及“看不见的手”的局限性，政府从后台走上前台，从过去不干预经济转变为积极干预经济。

不论是美国的所谓“自由市场经济”，还是日本的“政府主导型的市场经济”都存在着政府对经济的积极干预。

政府怎样干预经济。是采用行政手段，还是法律手段。西方市场经济国家均采用法律手段。即通过宏观经济立法，确认和规范政府干预经济的权力和措施，政府只是基于公权力，以社会公共管理者的名义，对市场进行管理和宏观调控。

二、我国经济法的产生和发展

（一）我国经济法的产生发展过程

经济法在我国的法律体系中是一个重要的独立的法律部门。 建国后我国的经济立法经历了三个时期：计划经济时期。（1949－1978） 计划经济与市场经济结合时期。（1979－1991） 市场经济时期。（19xx年至今）

（二）加强经济立法的意义

1、加强经济立法是建立和完善市场经济体制的迫切需要。2、加强经济立法是适应经济全球化发展趋势的需要。3、加强经济立法是保障市场经济正常发展的法律手段。

法律手段的含义：一是制定法律规范（制定规则），使政府和市场主体有章可循。二是执行规则、违法必究。以国家强制力作为后盾。

第二节 学习经济法有何实际意义

一、掌握法律武器才能在经济活动中做到依法办事。

在市场竞争中，企业主要面临两个陷阱：

一是违法陷阱，招来坐牢和杀身之祸。比如：合同诈骗；非法集资；偷税漏税；生产假冒伪劣产品、有毒食品。二是风险陷阱，签坏一个合同就可能拖垮一个企业。比如：技术设备引进合同。

二、掌握法律武器、是为了维护本企业合法权益的需要。

（1）企业管理人员应懂法知法，避免因自己的错误、失误，给企业造成经济损失。避免损失的案例。

（2）企业要采取防御策略，要以预防为主，防患于未燃。要把各种经济纠纷的引患消灭在萌芽状态,等纠纷发生后再打官司只是下策。

（3）企业一旦发现他人违约或侵权，一定要对纠纷认真分析研究，看打官司值不值，能不能胜诉。如果二者都具备了，便可收据证据，在诉讼失效期内向法院起诉。

我国有这样一句古话：古往今来,凡举大事者必有同谋,凡成大事者必有善谋。

在美国商场上有一条永恒不变的定律：与人竞争、懂法者胜,不懂法者败；善用律师者胜、不善用律师者败。

三、掌握法律武器、是为了适应对外经济、贸易交往的需要。

外商和他的代理人是很精明的,他们是在资本主义市场经济的激烈竞争中熏陶出来的,非常精通国际经济法和国际惯例。而我们与外商打交道的许多人则不太懂得国际经济法和国际惯例,

在签订的协议中留下很多漏洞。

一是签订弹性条款,即协议条款订得不细、不明确,缺欠过多。

二是不了解对方的资信情况和履行能力,一旦签约,就上当受骗。

第三节 经济法的概念、调整对象和主要内容

一、经济法的概念、调整对象

经济法是调整经济管理和经济协作过程中产生的经济关系法律规范的总称。

学界的几种观点。

经济法的调整对象：1.国民经济管理关系；2.经济协作关系；3.市场主体内部经济管理关系；

4.涉外经济关系。

二、经济法的主要内容1、市场主体法律制度2、宏观调控法律制度3、市场规制法律制度4、社会保障法律制度

第四节 经济法律关系

概念：市场主体在经济活动中依法形成的，并由国家强制力保证实施的经济权利和经济义务关系。

经济法律关系的构成要素：主体、内容、客体。

一、经济法律关系的主体

又称经济法主体，指能够参加经济法律关系享有权利和承担义务的当事人。1、国家2、国家机关3、企业法人

社会经济组织，只有具备了一定条件,经过工商登记，取得营业执照以后，法律就赋予它法人资格。

法人定义：具有权利能力和行为能力，依法独立享有经济权利和义务的组织。

凡是具有法人资格的经济组织，可以在营业执照规定的范围内从事生产经营活动，参与各种经济法律关系。比如可以签订各种合同，可以申请商标注册，申请专利，也可以转让自己的商标和专利。

4、非法人经济组织 还有一类经济组织也是经过工商登记，取得营业执照，但是不具备法人资格。他们依法享有一定的经济权利和承担相应的义务，成为经济法律关系的主体。 非法人经济组织主要指：合伙企业、个人独资企业、合伙型的中外合作经营企业。他们往往承担无限责任。

5、个体工商户和私营独资企业 雇工8人以上的即为私营独资企业。6、农村承包经营户7、公民8、外商投资企业

二、经济法律关系的内容

是指经济法主体所享有的经济权利和承担的经济义务。

1、经济权利的概念和内容

（1）概念

经济法主体依法从事一定行为，或要求他人为一定行为和不为一定行为的资格。 经济权利包含了三项权能：

①行动的权能；即主体可以在法定范围内从事一定的行为。②请求的权能；即主体可以在法定范围内要求他人作为和不作为，以实现自己的权益。③请求救济的权能；当自己的权利受到他人侵害而不能实现时，可以请求仲裁或向法院起诉。

（2）经济权利的主要内容

①经济职权 国家经济管理机关行使经济管理职能时依法享有的权利。二个特征：第一、其产生是基于国家授权或法律直接规定。第二、经济职权不可随意转让和抛弃。 经济职权的内容包括：决策权、资源配置权、指挥权、调节权、监督权。

②财产所有权是 指对财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 包括四项权利：占

有权、使用权、收益权、处分权。以上四项权利构成财产所有权的基本内容。这四项权利中的前三项能否脱离所有人而独立存在，但所有人并不丧失其所有权。

③企业法人财产权企业、公司对出资者或股东投资形成的全部财产的独立支配权。其内容包括占有、使用、收益和处分的权利。

④工业产权 是法律赋予智力成果创造者的对其智力成果享有的权利。主要有商标权、专利权和商号权等。

⑤债权 是按照合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

2、经济义务

是指经济法主体在经济管理和经济活动中依法为一定行为和不为一定行为的一种责任。 经济义务的内容：见教材7页

三、经济法律关系的客体

1、概念 经济法主体享有的经济权利和承担的经济义务共同指向的对象。

客体是经济法律关系中不可缺少的一个基本要素，它是当事人权利和义务赖以存在的前提。

2、客体的分类

在各种经济法律关系中，权利和义务所指向的对象是不同的，主要包括三类：

①物 物的概念：从法律的角度可以分为：货币和有价证券；种类物与特定物；主物与从物；流通物与禁止流通物；动产与不动产。

②行为 包括完成一定工作；提供一定的劳务；行使管理职权。

③智力成果 包括商标、专利、商号、商业秘密等。

经济法律关系不同，其客体也不相同。

四、经济法律关系的保护

经济法律关系产生后，如果当事人一方不履行义务，导致另一方的经济权利不能实现，可以采取法律救济措施给予保护。

1、经济制裁①赔偿经济损失②支付违约金③罚款 ④没收违反所得

2、行政制裁 对企业和经济组织违反经济法律的行为，可给予警告、限期停业整顿、吊销营业执照、撤消注册商标、吊销许可证书等。对国家工作人员和个人可采取：批评、警告、记过、降级、降职、开除等行政处理手段。

3、刑事制裁 对违反经济法律已经触犯了刑律的单位和个人给予的刑事处罚。比如，盗窃他人的商业秘密；商业贿赂行为；法人犯罪行为等。

第二章 公司法

第一节 公司法概述

一、公司的概念与种类

（一）公司的概念和特征

公司：依公司法设立，全部资本由股东出资构成，股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务人承担责任的企业法人。

公司是现代企业的一种重要组织形式，是众多企业组织形式中的一种。

公司与企业的区别：1、二者的资金来源和所有权表现形式不同。2、二者开办的条件和程序不同。3、二者内部的组织机构不同。4、二者所适用的法律不同。

特征：1、营利性。公司的设立运作是为了获取经济利益。以营利为目的是任何公司都必须具备的特征，营利性是公司设立的目的和出发点。 2、出资人的多元化。3、法人性。公司是企业的高级组织形式，公司必须是法人。 4、法定性。公司必须依法成立。

（二）公司的种类

1、按照公司资本是否划分为等额股份和能否发行股票，可以把公司分为：有限责任公司、

股份有限公司。有限责任公司包括：一般有限公司；一人公司；国有独资公司。股份有限公司又有上市公司和不上市公司。2、按照公司与公司之间的控制关系分为：母公司与子公司。

3、按照公司分支机构的设置和管辖系统：总公司与分公司。4、根据公司的国籍与营业地不同，可以分为：本国公司、外国公司、跨国公司。5、一人公司。P196、按照公司信用基础的不同，可以分为：资合公司、人合公司、人合兼资合公司。

二、公司立法

1、公司法概念：第19页 2、我国公司法的产生和发展

19xx年以前，我国企业没有采用公司的组织形式，也未制定公司法。93年12月颁布了第一部公司法，99年12月对公司法进行了第一次修改，04年8月对公司法进行了第二次修改。

第二节 有限责任公司

一、有限责任公司的概念与法律特征

（一）概念 有限责任公司：是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

（二）特征：

1、公司资本不划分为等额股份。 2、公司不能发行股票筹集资本。3、法律对公司股权转让有严格的限制。4、股东有最高人数限制。5、股东承担有限责任。6、设立程序和内部组织机构较股份有限公司简单。

二、有限责任公司的设立条件和程序

（一）设立条件

1、股东符合法定人数。2人—50人以下 2、股东出资达到法定资本最低限额。3、股东共同制定公司章程。4、有公司名称、建立符合有限责任公司要求的组织结构。5、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

（二）设立程序

1、发起人发起

有限责任公司只能由发起人发起设立。

发起人首先要对设立有限责任公司进行可行性分析，确定股东人数。并签订发起人协议。协议是明确发起人各自在公司设立过程中权利义务的书面文件。

发起人协议（或决议）在法律上被视为合伙协议。发起人在公司未成立前，应对他人承担连带的无限责任。

2、制定公司章程

公司章程是公司组织活动的基本规则，是公司重要的法律文件。经全体股东一致同意后才能制定，并对公司股东、董事、经理均具有约束力。公司章程必须记载的事项有11项，由全体股东签字盖章。

3、缴纳出资

我国公司法是采用法定资本制，股东认交的出资构成公司的资本总额，股东首次出资额不得低于注册资本的20﹪。其余部分2年内交足。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户。以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不得抽回出资。

4、验资、并出具证明 股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

5、申请设立登记 公司营业执照签发之日，为有限责任公司成立之日。公司自成立之日起，取得法人资格，开始对外营业。

三、有限责任公司的股东及其出资

（一）股东

1、股东：是公司的出资人。

2、股东的构成包括：国有投资主体、企业法人、事业单位、社会团体、自然人。

3、股东的限制：下列几方面的主体不能成为有限责任公司的股东： 1）法律、法规禁止兴办经济实体的党政机关。 2）公司自身及其子公司。 3）公司章程约定不能成为股东的人。

4、股东的权利 表决权、了解权、选举和被选举权、获利权、转让出资权、优先购买权、认购新增资本权、剩余资产的分配权。

5、股东的义务 认交出资；以出资数额承担公司债务；登记注册后，不得抽回出资。

（二）股东的出资及其转让

1、出资方式 货币、实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权。

2、出资要求

（1）股东应足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，不依承诺实际缴纳出资，须向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

（2）股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户。货币出资不得低于注册资本的30﹪。

（3）股东以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权等出资的，必须评估作价，并依法办理财产权的转移手续。

（4）股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资。

4、出资的转让

股东的出资可以转让，但股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，否则视为同意转让。

经股东同意转让的出资，其他股东在同等情况下对该出资有优先购买权。

四、有限责任公司的组织管理机构和议事规则

有限责任公司的组织管理机构是依法行使公司决策、执行、监督职能的机构的总称。 分为：权利机构、执行机构、监督机构。

（一）股东会

股东会：是由全体股东所组成的表达公司意思的常设机构，是每一个公司都必须的机构，股东会对外不代表公司，对内也不执行业务。

1、性质与地位：公司的权力机关。 2、职权：股东会的职权与董事会的职权的不同，股东会一般是“审议批准”和“作出决议”；而董事会一般则是“制定”、“制订”或“拟订”，但有一项例外就是“决定公司内部管理机构设置”。 3、议事规则：

（1）会议分类① 定期会议：股东按出资比例行使表决权。 ② 临时会议：

召开的法定事由：P23

（2）会议的召集 董事会召集

（3）会议主持 董事长主持

（4）会议表决（股东以其出资比例行使表决权）

①一般表决：是指对公司一般事项所作的决议。由代表二分之一以上表决权的股东通过。 ②特别决议：是指对较之公司一般事项更为重要的事项所作的决议。

分为两类：一类：三分之二以上表决权的股东通过的事项。

增减注册资本 合并、分立、解散 变更公司形式 修改公司章程

二类：全体股东过半数通过的事项 股东向股东以外的人转让出资。

股东会会议程序或表决方式违法，或者决议内容违反公司章程的，股东可以在决议之日起60天内请求法院撤销。

（二）董事会或执行董事

董事会：是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性机构。股东人数

较少和规模较小的公司可不设董事会，仅设一名执行董事。

1、性质与地位： 业务执行与经营意思决定机关。

2、人员组成：

（1）人数：3－13人；国有独资公司：3－9人。（2）来源：（两类） *股东会选举董事 *股东会选举代表和职工代表（两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。（3）董事长和副董事长：

3、董事会职权 第23页

4、董事会会议议事规则：

（三）经理

经理：是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员，对董事会负责。

有限责任公司可以聘任多名经理，有多名经理存在时，董事会可指定其中一人担任总经理，不设董事会的公司，执行董事可以兼任公司经理。

1、性质与地位：负责公司日常经营管理的工作机构。2、产生：董事会聘任或解聘。3、职权：

（四）监事会

监事会：是对公司执行机构的业务活动进行专门监督的机构。

1、性质与地位：

2、人员组成：（1）人数：成立监事会的，人数不少于3人，不成立监事会的（股东人数较少和规模较小的公司，可不设监事会，设立一至两名监事），1－2人（2）任期： 法定3年

（3）任职资格：① 股东代表（由股东会选举）和职工代表（由职工民主选举）② 董事、经理、财务负责人不得兼任。

3、职权 P24

（五）董事、监事和经理的任职资格及义务

1、董事、监事和经理的任职资格，又称为高层就业机会禁止，五种人不得担任。

①没有能力或能力受限的（民事行为能力）②犯贪污、贿赂罪，被判处刑罚，执行期满，不到五年；③经营不善、破产清算的公司，高管人员负有个人责任，破产清算完结不到三年；④执照吊销，企业被关的，吊销营业执照未满三年；⑤个人欠钱较多，到期不还的。

2、董事、监事和经理的竞业禁止规定

高管人员（董事、经理、监事）的忠实义务与责任。

①挪借资金；②另户存储；③不当担保；④未经同意，个人与公司签订合同进行交易；⑤未经同意，自营或为他人经营与所任公司同类业务；⑥接受佣金；⑦披露公司机密。 公司的归入权（收入归公司所有）。

案例：

某有限责任公司成立于3年前，20xx年底，董事长张某认为公司章程已经不适应形势，决定召开股东会修改章程。20xx年12月5日，董事长向全体股东（9名）发出了会议通知，12月10日全体股东参加了股东会。张某在会上宣读了公司章程修改草案，经过讨论，5名股东投票同意，4名股东投票反对。最后，张某宣布按照少数服从多数的原则，章程修改案通过。

问：本案中有哪些违法之处？为什么？

答案：本案有下列违法之处 1、有限责任公司股东会议的召开，必须由有1/10表决权的股东或者1/3的董事、监事提议，本案由董事长1人决定即召开临时董事会议，这是违法的。

2、法律规定，有限责任公司的临时股东会必须提前15天通知全体股东，本案仅提前5天通

知，也是违法的。3、修改章程决议必须经有表决权的2/3的股东同意，才能生效。本案中董事长宣布过半数即生效，也是违法的。

案例：“家乐”公司是一家有限责任公司，生产的薯片一直很受市场的欢迎。20xx年度，公司发现销售额持续下降。经查，原来是公司董事陈某与几个朋友出资设立“家宝”公司，该公司生产经营的薯片在原料、工艺、口味上与“家乐”公司生产的薯片相差无几。挤占了“家乐”公司的一部分市场份额。“家乐”公司于是召开董事会，作出两项决议： （1）免去陈某的董事职务，增补王某为董事；（2）要求陈某将其从“家宝”公司获得的收入上交“家乐”公司。 要求：回答下列问题 （1）陈某与朋友出资设立“家宝”公司的行为是否合法？为什么？（2）“家乐”公司董事会作出的两项决议是否合法？为什么？

参考答案：

1、陈某与朋友出资设立“家宝”公司生产经营薯片的行为不合法。《公司法》规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

2、“家乐”公司作出决议，免去陈某董事职务，增补王某为董事不合法。根据《公司法》规定，选举和更换董事，是股东会的职权。因此应由股东会决定是否将董事陈某更换为王某。

3、“家乐”公司要求陈某将其从“家宝”公司获得的收入上交“家乐”公司的做法合法。根据《公司法》规定，董事、经理从事与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的，所得收入应当归公司所有。

第三节 国有独资公司

一、国有独资公司的概念

二、国有独资公司的法律特征

1、投资主体的单一性和特殊性。2、设立行业的特殊性。3、承担责任的有限性。 4、生产经营的独立性。

三、国有独资公司的组织管理

第四节 股份有限公司

一、股份有限公司的概念及法律特征

股份有限公司：P27

特征：1、股份有限公司的全部资本分为等额股份；2、股份有限公司可以向社会募集股份，通过公开发行股票的形式来筹集公司资本；3、股份有限公司的股东均负有限责任；4、股东有最低人数的限制，而没有最高人数的限制；5、财务会计报告公开；6、设立程序较有限责任公司复杂。

二、股份有限公司的设立条件和程序

（一）设立条件

1、发起人符合法定人数。

发起人是提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任的人。2人以上200人以下，其中须有近半数的发起人在中国境内有住所。

2、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。

股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币500万元，法律、行政法规另规定的除外。

3、股份发行、筹办事项符合法律规定；4、发起人制定公司章程，并经创立大会通过；5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；6、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

（二）设立程序

1、审查、批准无论以何种方式设立，都必须首先经过国务院授权的部门或省级人民政府批准。

2、发起人制定公司章程

3、确定公司设立方式有发起设立和募集设立两种方式。

（1）发起设立

指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立的公司。

发起设立必须经过以下步骤：

①发起人认购公司应发行的全部股份； ②发起人缴清股款； ③召开创立大会，选举公司的董事会和监事会； ④申请设立登记。

（2）募集设立

由发起人认购公司发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立的公司。

①发起人认购股份。不得少于股份总额35%。②制作招股说明书。③签订承销协议和代收股款协议。④公开募集的申请和审批。证监会的核准制。⑤公开募股。涉及股票发行方式。 ⑥召开创立大会。审议筹办报告，通过公司章程，选举成员，对设立费用审核。⑦申请设立登记。

发起人应承担的责任：

1、公司不能成立，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。

2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股权并加算同期银行存款利息的连带责任。

3、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益遭受损害的，应当对公司承担赔偿责任。

三、股份有限公司的注册资本

股份有限公司的注册资本是公司在登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为500万人民币。 公司资本原则。 股份有限公司注册资本的相关规定。

四、股份有限公司的组织机构

（一）股东大会

表决基数：出席会议的股东所持表决权。

股东大会分为：股东年会和股东临时会。

召开股东临时会议的法定事由：P29 5点

股东大会的表决制度：普通决议事项需经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。特别决议事项共三项：变更（合并、分立）、解散、修宪（章程亦被称为"公司宪法"），须2／3以上通过。

（二）董事会

1、人员组成5－19人。由股东大会选举的代表组成

2、议事规则：董事会会议应由二分之一以上的董事出席方能举行。董事作出决议，必须经全体董事的过半数通过。P30

（三）经理

（四）监事会

监事会组成：股东代表和适当比例的职工代表，职工代表的比例不得低于1／3，由职工代表大会选举产生。

监事会职权。

案例： 甲公司欲作为发起人募集设立一股份有限公司，其拟定的基本构想包括以下内容：

（1）为了吸引外资，开拓国际市场，7个发起人中有4个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础；（2）公司的注册资本是8000万元，其中7个发起人认购2500万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的5500万元向社会公开募集；（3）由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货币；（4）创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间；

问：甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定？

参考答案：

（1）7个发起人中有4个住所地在境外的发起人不符合法律规定。

《公司法》第79条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。而本题设立中的公司7个发起人中只有3个在中国境内有住所，没有超过半数或达到半数。

（2）公司的注册资本是8000万元，其中7个发起人认购2500万元不符合法律规定。 因为在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％，而本案中发起人认购2500万元，没有达到35％的比例要求。

（3）所有的出资必须是货币是不符合法律规定的。

公司法规定，发起人除可以用货币出资外，也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资；其他股东必须是货币出资。

（4）创立大会可根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间是不符合法律规定的。 《公司法》第90条第1款规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。

五、股份有限公司的股份发行及转让

（一）股份

1、股份的概念：股份有限公司资本的最小均等单位； 对股份的理解：把公司的资本按相等金额划分，并以股票为表现形式，计算公司资本的金额单位。

2、股份的特点

（1）股份一律平等 股份所代表的资本额一律相等；每一股份所代表的股东权利和义务一律相等。

（2）股份具有权利性。 即股份体现了股东的权利和义务。

每一股份代表一份股东权，即一股一权。拥有的股份越多，在公司的地位和作用就越大。股东的权利有：分得股利权；股东大会的表决权；剩余资产的分配权；对公司经营状况的询问权。

（3）股份具有可让性。

（4）股份具有证券性

（二）股票

1、股票

股份有限公司发行的，证明股东在公司中拥有权益的有价证券。

股票与债券的区别：

（1）债券表示发行者与投资者之间的债权和债务关系；而股票则表示投资者对公司拥有一系列的权利。

（2）债券的本金到期退还；股票所表示的股金不允许退还。

（3）债券的利息是固定的；股票的收益是可变的。

2、股票种类：

（1）依股份所表示的股东权内容不同，股票可分为普通股与特别股。

普通股：公司发行的股东权利义务均属平等的无差别待遇的股份。普通股的股利不是固定的。

优先股：优先于普通股股东权利的股份。优先股有三项特别权利：优先获得股息权；优先获得分配公司资产权；股东大会上无表决权。

（2）记名股票和无记名股票。（3）面额股与无面额股；（4）A种股票与B种股票、H股；

（5）国家股、法人股、个人股和外资股。

（三）股份的发行

1、股份发行

（1）设立发行。公司在设立过程中为筹集组建公司所需的注册资本而发行股份。 发行特点是：发行的主体是？发行的目的是？发行的结果是？

（2）新股发行（增资发行）。这是公司成立以后为扩大公司的注册资本而在原公司股份基础上所进行的发行。

发行的特点：发行的主体是？发行的数量由谁决定？发行的目的是。

2、股份发行的原则公开、公平、公正。同股、同权、同利。

3、股票发行的价格与方式 平价发行、溢价发行、能否折价发行？

股票发行的方式：

（1）向股东送股或配股 （2）委托证券机构代为承销；上网定价方式。

（四）股份转让

1、概念

2、股份转让的限制 P32

（1）转让场所的限制；（2）对特种股份转让的限制；（3）转让时间的限制；（4）对某些股份持有人转让的限制；

六、上市公司

1、上市公司的概念

发行的股票经国务院或授权证券管理部门批准，在证券交易所上市交易的股份有限公司。

好处： (1)股票上市后，上市公司就成为投资大众的投资对象，容易吸收投资大众的储蓄资金，扩大了筹资地来源。 (2)股票上市后，上市公司的股权分散在大小不一的投资者手中，股权分散化能有效地避免公司被少数股东单独支配的危险。 (3)证券交易所对上市公司股票行情的公布和财务会计报告的公告，起到一种广告效果，扩大了上市公司地知名度和信誉。

(4)通过股票交易可争取更多地股东。股东多就意味着消费者多。 (5)有利于公司股票价格的确定。

坏处：公司的许多信息必须公开。

2、公司股票上市的条件 P244

（1）股票已经向社会发行；（2）公司股本总额不少于人民币3000万；（3）开业时间在3年以上，最近3年连续赢利；（4）股份结构符合规定；（5）公司最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。

3、上市公司的核准

取消上市公司的审批制和上市指标分配制，全面推行上市公司的核准制。 避免政府扶持、过度包装、寻租行为发生。

4、证券交易所暂停股票上市的几种情况

（1）公司股本总额、股权分布发生变化不再具备上市条件；（2）公司不按规定公开其财务状况、或对财务会计报告作虚假记载；（3）公司有重大违法行为；（4）公司最近3年连续亏损；

5、终止股票上市的几种情况 P244

（1）公司股本总额、股权分布发生变化不再具备上市条件；在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件。（2）公司不按规定公开其财务状况、或对财务会计报告作虚假记载，并拒绝纠正。（3）公司最近3年连续亏损，在一年内未能恢复盈利。 （4）公司解散或被宣告破产。

6、我国证券市场的ST和PT制度。

ST制度：

证券交易所对连续二年亏损、或经营状况出现异常的上市公司的股票进行的特别处理。从98年开始，当时，沪、深证交所将27家上市公司的股票归为ST股，以警醒这27家公司改进管理水平。98年年报公布后有7家公司申请ST摘帽。

PT制度：证券交易所对连续三年亏损、被暂停上市的上市公司的股票进行的特别转让处理措施。

PT公司的出路有二条：一是彻底摘牌，退出资本市场。二是重组求活，重组是一条震荡较小并为各方接受的方案。

7、为什么要建立上市公司的退出机制

（1）有利于完善证券市场，促使劣质公司退出证券市场，促进上市公司提高质量。（2）有利于抑制市场过度投机，加大投资者风险意识。

第五节 公司债券

一、公司债券的概念

公司债券：特定公司依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。

二、种类

1、根据债券是否记载持有人姓名，公司债券分为记名公司债券与无记名公司债券。2、以债券能否转化为股权为标准，公司债券分为可转换公司债券与不可转换公司债券。

三、发行主体 股份有限公司；国有独资公司；两个以上国有企业或国有投资主体组成的有限责任公司。

四、发行条件： 教材33页

五、发行程序

董事会制定方案；股东大会作出决议；募债申请；审查批准，不得超过国务院确定的规模；进行发行公告；认购并缴纳公司债券债款。

六、公司债券的转让

第六节 公司的财务、会计制度

一、公司的财务会计报告

年终的财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表。

（1）资产负债表；（2）损益表；（3）现金流量表；（4）财务情况说明书；（5）利润分配表。

二、公司的利润分配

1、利润分配的顺序（原则）

（1）用税前利润弥补以前年度亏损；法定的延续弥补期限为5年，从亏损年度后的第一年算起。

（2）缴纳企业所得税；（3）用税后利润弥补以前年度亏损；（4）提取法定公积金和法定公益金；提取比例、达到50%不再提取，用途。与资本公积金的区别：来源、不能弥补亏损。

（5）支付优先股的股利；（6）提取任意公积金；（7）向股东分配利润；

第七节 公司的合并与分立

一、公司合并

（一）概念

（二）类型：

1、吸收合并：又称为公司兼并。 指一个公司购买其他公司的产权并使其他公司失去法人资格或改变法人实体的行为。

特点：吸收方存续，被吸收方解散。

公司之间为什么会出现兼并行为，它的动因是什么？ 第一、兼并公司市场前景看好，但资本存量不足，需要通过兼并其他公司来扩充存量资本，从而实现利润的快速增长。第二、被兼并公司管理不善或资本不足，出现了经营危机，需要借助其他公司兼并来剥离不良资产，盘活现有资产。

公司兼并的本质就是经济资源的再配置。

公司兼并是否合理，取决于规模经济是否得以实现，如果兼并的结果并不带来规模经济，兼并就不应该发生。

2、新设合并：两个以上的公司合并设立一个新公司。

（三）程序 合并各方签约；编制财产清单；股东会决议；10日内通知公告；债权人有权要求公司清偿债务或提供担保，否则公司不得合并。合并后未清偿债务由谁承担？

二、公司分立

（一）概念

（二）类型

分设：原公司继续存在，由其中分离出来的部分财产或业务形成新的法人。

分解：原公司解散，在此基础上形成两个以上的新的法人。

(三) 程序 同公司合并程序

（四）法律后果 公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。

第八节 公司的解散和清算

一、公司解散

（一）公司解散：

指已成立的公司基于一定的合法事由而丧失营业能力。

解散的公司，除因合并、分立、破产而解散的外，必须经过公司法上的清算程序，才能归于消灭。

（二）解散的事由：见教材36页

二、公司清算

（一）公司清算概念

公司清算：解散的公司清理债权债务，分配剩余财产，了结公司的法律关系，从而归于消灭的程序。

解散和清算的区别和联系在于，解散是一种法律事实，它构成法人消灭的原因；清算是一种法律程序，它构成法人消灭的过程。解散是清算的前提，清算是解散的结果。

（二）清算的程序

1、成立清算组 2、清算组的职权和义务 P36 3、申报债权 4、清算方案 P36 5、剩余财产的分配 6、清算的终止

案例一： 19xx年5月1日，甲乙丙丁四公司签订了一份合同，合同规定：四方共同出资改造甲的微波炉厂，并把厂名定为宏大微波炉有限公司，注册资金为3200万元，其中：甲以旧厂房作价折价450万作为出资。乙以微波炉专利和商标出资，专利作价450万，商标作价300万。丙丁各以现金1000万元出资。在合同生效10日内四方出资必须到位，由甲负责办理公司登记手续。19xx年5月5日，甲乙丙都按合同规定办理了出资手续，但丁提出因资金紧张要求退出。甲乙丙均同意。19xx年6月1日，经工商注册登记，宏大公司正式成立。19xx年8月1日，丙提出自己的公司因技术改造缺乏资金，要求抽回自己的资金，同时愿意赔偿其它股东的经济损失各50万，股东会研究后没有同意丙的要求。19xx年11月5日，甲公司提出将自己的四分之一股权转让给戊。

根据以上事实，请回答以下问题：

（1）合同约定的出资是否符合法律规定？（2）对丁的要求，甲乙丙是否应当接受？（3）

对丙的要求，股东会的决议是否正确？为什么？（4）对甲的要求，应如何处理？

答案：（1）符合。以工业产权作价出资，不得超过公司注册资本的70%。乙方以专利和商标作价750万元，没有超过此比例。（2）对丁的要求不应接受。丁的出资数额在合同中已约定，丁的出资不到位，将导致公司不能成立。（3）正确。有限责任公司登记后，股东出资不得抽回，但可以转让。（4）股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意。经股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权。

案例二： 某大型国有企业A，欲转换经营机制，与省外的国有企业B、C共同筹划设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。

该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司章程。将公司资本总额确定为6000万元，A、B、C作为发起人认购2000万元，其中A以其土地使用权和车间整体作价500万元(实际价为550万)，B、C则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价1500万元，作为对新设公司的投资。随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股。

募股期间，A、B、C三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产设备，共计200万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立即一次付清货款。由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。该机械厂则因货款迟迟不能给付将A、B、C三企业诉至法院。

请根据新公司法回答下列问题：

1、A、B、C三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法不符合法律的规定? 2、募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效?该合同的法律后果应由谁承担? 3、本例中，如该股份有限公司未能成立，A,B,C三企业应承担哪些责任?如何承担? 答案：1、不符合法律的有：

(1)作为发起人，仅认购2000万元的股份，少于股份总额6000万元的35％；(2)发起人全部是非货币出资，没有达到公司法规定的货币出资金额不得低于公司注册资本的30％的规定。 (3)将国有资产低价折股：实价为550万元，折股500万元。

2、有效。如果该公司成立，则合同的法律效果由成立后的公司承担，如果公司不能成立，则该合同的法律效果由发起人承担。

3、本例中，如该股份有限公司未能成立，A,B,C三企业应承担哪些责任?如何承担?

股份有限公司不能成立的，发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连带责任；对认股人巳缴纳的股款，应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

企业组织形式 有限责任公司 股份有限公司 合伙企业

信用基础 人合与资合 资合 人合

有无最低人数 有 有 有

有无最低注册资本要求 有 有 无

出资方式 货币、实物、工业产权、货币、实物、工业产约定后可以用劳务

土地使用权。 权、土地使用权。

资本能否划分为等额股不能 能 不能

份

能否发行股票 不能 能 不能

最高权利机构 股东会或董事会 股东大会 合伙人会议

第五章 反不正当竞争法

第一节 反不正当竞争法概述

一、 不正当竞争的概念和特征

《反不正当竞争法》第二条的规定：不正当竞争是指经营者在参与市场交易过程中违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

定义：指经营者在经营活动中，违反诚实信用原则和公认的商业道德，采取的损害其竞争对手、消费者以及社会公共利益的行为。

各个国家公认的不正当竞争行为有：混淆行为；误导行为；商业诋毁行为；商业贿赂行为；侵犯商业秘密行为等。

不正当竞争行为有广义和狭义之分，广义的有三类：

①垄断行为；②限制竞争行为；③不正当手段进行市场竞争的行为。

狭义的仅指第二和第三种。我国反不正当竞争法所列举的不正当竞争行为属于狭义的，而不是广义的。

所以我国还需要颁布反垄断法规制垄断行为。

不正当竞争行为特征：

（1）主体特征

不正当竞争行为的主体是指经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不能作为竞争的主体。

但是，如果政府及其所属职能部门滥用行政权力妨碍经营者的正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》的规定，也应视为不正当行为。

（2）客体特征

不正当竞争行为所侵害的客体是其他经营者的合法权益，从整体上讲侵害的是正常的社会经济秩序。

不正当竞争行为不仅损害了其他经营者和广大消费者的利益，而且严重地损害了国家的利益，破坏了市场秩序，阻碍了社会生产力的发展。

（3）具有违法性

不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了《反不正当竞争法》的规定，既包括关于禁止不正当竞争行为的各种具体规定，也包括违反了该法的原则规定。

二、反不正当竞争法的定义和调整对象

反不正当竞争法，是调整在制止不正当竞争行为过程中发生的经济关系的法律规范的总称。 从一些国家和地区的竞争立法来看，较为完整的现代经济竞争法体系应该包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争等内容。

我国的《反不正当竞争法》主要规范不正当竞争行为，将部分限制竞争的行为纳入了自己的调整范围，这样规定对于有效地制止现实经济生活中已经存在的部分限制竞争行为是十分必要的。

第二节 不正当竞争行为的种类

一、假冒名牌行为

采用假冒商标，伪造、冒用认证标志等手段，从事市场交易，损害竞争对手的行为。 表现为四种：(1)假冒他人的注册商标。(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装和装潢。

(3)擅自使用他人的企业名称。(4)伪造或冒用认证标志、名优标志和商品原产地。

二、商业贿赂行为

商业贿赂行为是指经营者在市场交易中以财物或非法回扣等贿赂手段，销售或购买商品，获得交易机会，损害其他经营者合法权益的行为。

1、回扣的定义和特征

回扣是经营者在市场交易中暗中约定，由交易一方在收取的货款中，在帐外暗中返回一部分给对方的行为。

回扣的特征

（1）在市场交易中，向交易对方给付金钱、有价证券和财物的行为。

（2）暗中酬谢，合同上不注明。回扣是在帐外暗中给付，双方不记帐、不入帐、不签字、不留任何痕迹。

（3）给付回扣的目的在于获得交易机会，排斥竞争对手。

2、商业贿赂的表现形式

现金回扣；变相回扣；以贵重商品作为贿赂手段等。

3、回扣与折扣、佣金的区别

折扣是销售者以明示方式反利的行为，明来明去，双方记帐、入帐。佣金是给中间人的报酬。

《反不正当竞争法》第8条规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

根椐《反不正当竞争法》的规定，只有“账外暗中”的回扣，才视为不正当竞争行为。 《反不正当竞争法》还对折扣和佣金作了明确规定。《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实人账。接受折扣、佣金的经营者必须人账。”

根据《企业会计准则》第46条的规定，“销售退让、销售折让和销售折扣作为营业收入的抵减项目记账”，冲减当年营业收入。

三、进行虚假宣传的行为

表现形式三种：P196

1、经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。

2、经营者利用广告影射他人。

3、广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

四、侵犯商业秘密的行为

1、概念和特征 P196

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

技术信息包括：技术诀窍、产品配方、工艺流程等。

经营信息包括：客户名单、货源情报、营销策略等。

特征：P197 （1）秘密性。未公开的信息。（2）实用性。能给权利人带来经济利益。（3）保密性。采取了保密措施。

2、侵犯商业秘密的行为

侵犯商业秘密的行为有：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

盗窃商业秘密包括：内盗、外盗、内外勾结盗窃。

利诱的手段有：高薪挖人，商业秘密跟着人才走。

以下几种获取商业秘密的手段应当属于不构成侵权的正当手段：

A 独立发现，即通过独立的研究开发获知与商业秘密相同的信息；

B 反向工程，通过对产品成分或设计的分析，获知产品的生产方法；

C 从公开文献中获得。

（2）披露、使用或许可使用非法获取的商业秘密

（3）负保密义务者披露、使用或许可使用商业秘密

其主体主要有以下几类：第一，与权利人有商业往来的企业或个人，如权利人的客户、

技术开发的合作方、技术转让的受让方、被许可方等。

第二，权利人的雇员或职工。第三，掌握商业秘密的官方机构及其雇员。

（4）第三人恶意或重大过失侵犯商业秘密

第三人侵犯商业秘密其主观状态应是明知或应知，明知即是一种恶意（故意）的状态，应知即应当知道或有理由知道因为过失而不知，即是一种重大过失的状态。

五、降价排挤行为

1、定义 经营者以低于成本的价格销售商品，以此来排挤竞争对手。

2、特点 第一，经营者必须具有以排挤竞争对手为目的；第二，主观上是出于故意； 第三，以亏本为前提销售商品。否则，不能认为是不正当竞争行为。

3、例外规定 有下列情况之一的，不属于不正当竞争行为：

(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

六、搭售或附加不合理交易条件的行为

1、概念 经营者利用其特殊地位和经济的优势，在提供商品和服务时，违背购买者的意愿，强行搭售商品或附加其他不合理交易条件的行为。

2、特点 必须是以违背购买者意愿为基础，搭配某种商品或满足某种要求为条件。否则，不能视为不正当竞争行为。

3、表现形式

第一、在销售活动中，硬性搭配销售质次价高的滞销商品，致使购买者在经济上蒙受损失等。第二、厂家供货时，限定商家的销售地区和销售对象。

七、不正当有奖销售行为

1、概念 又称为欺骗性有奖销售。

有奖销售是市场竞争的商业性行为，在国际上均予以认可。但有奖销售必须遵守公认的商业道德，符合法律规范的要求，保护经营者的合法权益和消费者的利益，维护社会经济秩序，反对采取不正当竞争手段的有奖销售。

常见的有奖销售有两种形式：第一，附赠式。第二，抽奖式的有奖销售。

2、不正当有奖销售的行为

(1)欺骗方式进行有奖销售。谎称有奖而实则无奖；故意让内定人员中奖。

(2)利用有奖销售的办法，推销质次价高的商品；

(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的。

前两种属于禁止性有奖销售，后一种属于限制性的有奖销售。

八、诋毁商业信誉的行为

在市场竞争中，企业的商业信誉和商品声誉是经营者的生命线。

1、概念

经营者采用捏造、散布虚伪事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

2、特点

（1）有捏造并实施散布虚伪事实的行为，即商业诽谤。

（2）以达到损害竞争对手商业信誉、从中获利为目的。

3、诋毁商誉的表现形式

（1）以刊登对比性的广告，贬低同业竞争对手的商业信誉和商品声誉。

（2）在新闻发布会上，向客户和消费者捏造、散布虚伪事实，贬低同业竞争对手的商业信誉和商品声誉。

（3）利用产品说明书抬高自己的产品，贬低同业竞争对手生产销售的产品。

（4）政府检测机构在检测商品中出现错误，已经向社会公布，是否构成诋毁商誉行为。

九、通谋投标行为

1、概念

投标者之间串通投标，或投标者和招标者相互勾结，以损害招标者或排挤竞争对手的公平竞争的行为。

2、通谋投标行为的表现形式

(1)投标者之间串通投标，抬高标价或者压低标价的行为。这种行为直接损害招标者的经济利益。

(2)投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为，这种行为直接侵犯了其他经营者的正常活动和经济利益。

十、强制性交易行为

公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

这里所指的经营者包括两类：

一是公用企业，如电力、自来水、煤气和公共交通等企业；

二是依法具有独占地位的经营者，在特定的市场上处于无竞争情况，或者具有排除竞争的能力，它区别于国家规定的专卖制度，如盐业。至于具有独占地位经营者的具体内容，将由国家通过立法予以规范。

十一．政府机关滥用行政权力限制竞争的行为

政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。限制他人购买其指定经营者的商品，实质上是一种行政性垄断。

政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

限制商品进入或外流是一种地区封锁、封建割据，是破坏全国统一市场的行为，由国家法律所禁止。

三、违反反不正当竞争法的法律责任

不正当竞争行为是一种侵犯消费者利益以及国家利益，扰乱社会经济秩序的行为，具有严重的社会危害性。因此，各国立法都规定了严厉的制裁措施。

从我国现行有关法律和法规规定看，违反反不正当竞争法的行为，要分别承担经济责任、行政责任和刑事责任。具体内容是：P202

1．仿冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称，按商标法的规定处理。

仿造或者冒用认证标志、名优标志，仿造产地，对产品质量作引人误解的虚假表示的，按产品质量法规定处理。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成购买者混淆的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、以财物或其他手段进行贿赂以销售商品或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，予以没收。

3、经营者以广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

4、侵犯他人商业秘密的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

5、不正当有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

6、投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

7、经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，检查监督部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。

8、检查监督不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任，不构成犯罪的，给予行政处分。

9、监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊，对明知有违反反不正当竞争规定构成犯罪的经营者故意包庇不使其受追诉的，依法追究刑事责任。

第六章 反垄断法

第一节 反垄断法概述

一、垄断概述

1 、垄断的含义 P209

垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。在学理上，垄断一般是指经营者以独占或有组织的联合行动等方式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

2、垄断的成因

（1）资源的独占 （2）行业自然垄断 集中在公共基础设施领域

（3）市场垄断 滥用市场优势地位 （4）知识产权垄断 （5）行政垄断

3、垄断的特征

（1）垄断对竞争的排斥性（2）垄断对社会的危害性（3）垄断的违法性。

为法律所禁止的垄断主要有两类：

一是垄断状态，或称垄断的市场结构，是指企业或企业联合达到一定的市场支配地位，如占市场份额的二分之一或三分之二，或者达到一定的销售金额。

二是垄断行为，是指经营者之间的垄断协议行为和占市场支配地位的经营者排挤或支配其它经营者的行为。

其他类型的垄断，如自然垄断、知识产权垄断等，反垄断法则通常采用豁免制度将它们排除在反垄断法的适用范围之外。

二、反垄断法的概念及调整对象

（一）反垄断法的概念

广义上的反垄断法是国家通过预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护和促进社会公共利益，保护消费者权益的法律规范的总称。

而狭义上的反垄断法则专指《中华人民共和国反垄断法》，该法于20xx年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过，自20xx年8月1日起施行。

（二）反垄断法的调整对象

1、市场垄断行为 市场垄断行为就是《反垄断法》第三条规定的三种垄断行为：

（1）经营者达成垄断协议。（2）经营者滥用市场支配地位。（3）经营者集中行为。

2、行政垄断行为

行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。适用《反

垄断法》调整。

我国《反垄断法》规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

第二节 对垄断协议的规制

一、垄断协议的概念和特征 P211

垄断协议，通常也称为卡特尔、卡特尔协议、限制竞争协议、联手行为、联合行为等，是指经营者之间达成的以排除、限制竞争为目的的协议、决定或者其它协同的行为。

垄断协议的核心是经营者之间的共谋，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的其它协调性行为。

禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。

垄断协议的特征

1.垄断协议的主体是两个或者两个以上同行业的具有竞争关系的经营者。

2.垄断协议的主观方面是故意，目的是排除、限制竞争，而且往往经营者之间具有共同的故意。

3.垄断协议的表现形式有协议、决定或者其它协同的行为方式。

二、垄断协议的种类

（一）横向垄断协议 P212

横向垄断协议是指处于同一行业同一流通环节的经营者之间所达成的限制竞争的垄断协议。横向垄断协议通常包括以下形式：

1、固定价格协议 也称为横向定价协议或者横向价格协议，是指两个或两个以上经营者以合同、协议或其它方式确定、维持或改变商品或服务价格的行为。

2、限制数量协议 指两个或两个以上经营者以合同、协议或其它方式限制商品的生产数量或者销售数量，以控制价格的行为。

乳业价格联盟消然瓦解

20xx年7月底，奶业协会联合五大乳品企业“抵制买赠降价行为”。对此商家似乎阳奉阴违。在北京和哈尔滨这两个率先执行“禁赠”的城市，仍能看到蒙牛、三鹿等企业或赠送小份赠品、或赠送促销玩具变相促销豆制品价格联盟崩溃

20xx年8月8日，吉林市豆制品协会召集10余家豆制品企业串通提高全市干豆腐价格，统一将干豆腐制品批发价由每公斤4元涨到4.6元，受到吉林市价格监督检查局的查处，并被责令撤销涨价协议。

彩电价格联盟的破裂

20xx年9月，创维、康佳、海信、长虹、TCL、等多家国产彩电企业达成共识，“十一”期间绝不参与亏本销售的价格战。一周后苏宁率先把多款32英寸液晶彩电降到4999元，使国产彩电价格联盟名存实亡。

重庆洗车业价格联盟的3次失败

20xx年4月起，重庆600多家洗车行统一将洗车价由原先的10元涨到20元。三个月后，这场轰轰烈烈的价格同盟却悄然“瓦解”：先是20元，然后变相打折，现在干脆降到10元。 早在20xx年10月和20xx年10月，重庆汽车美容服务商联手将洗车价格从10元提升到了20元，均无疾而终。

3、分割市场协议

也称为协议划分市场，是指经营者通过协议划分销售市场或者原材料采购市场，限制彼此之间竞争的行为。

4、限制购买或者开发新技术、新设备协议

是指经营者之间在技术转让和设备买卖过程中，转让方通过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者购买新设备的行为。

5、联合抵制交易协议

联合抵制交易是两个或两个以上经营者达成协议，共同拒绝购买或者销售交易相对人的商品（包括服务）的行为。

6、其它排除、限制竞争的协议

（二）纵向垄断协议 P214 是指经营者与交易相对人之间所达成的限制竞争的垄断协议。 我国《反垄断法》规定的纵向垄断协议包括：固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。同时授权国务院反垄断执法机构在列举规定的纵向垄断协议之外作出认定。

20xx年，贺岁档两部重量级影片《满城尽带黄金甲》和《伤城》即将上映，一场所谓的“双城”大战将一触即发。然而，就在双方蓄势待发之际，《黄金甲》一支冷箭射到了《伤城》阵营，令《伤城》片方措手不及，那就是《黄金甲》与全国数字院线签署垄断放映协议，即从20xx年12月14日到20xx年1月14日，整整一个月时间内，全国数字院线只能放映《黄金甲》，而不得放映《伤城》、《三峡好人》、《面纱》、《大电影》、《门》等任何贺岁影片。

三、垄断协议的适用除外

垄断协议的适用除外，也称为垄断协议的豁免或者垄断协议的例外许可，是指经营者之间的协议、决定或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，但是如果该类协议所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，则可以排除适用反垄断法有关垄断协议的规定。

我国《反垄断法》第15条规定下列种类的垄断协议可以适用除外：

（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。

需要注意的是，对于属于（1）—（5）项情形，予以适用除外的，经营者要承担相应的举证责任，证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

第三节 滥用市场支配地位

一、概念和特点

滥用市场支配地位，是指处于市场支配地位的经营者，滥用自己的市场支配地位，操纵市场，扰乱正常的生产经营秩序，损害其它经营者或消费者的合法权益，危害社会公共利益的行为。 滥用市场支配地位行为具有下列特点：

1、行为主体是具有支配地位的经营者。2、经营者滥用自己市场支配地位的行为。

3、滥用市场支配地位的目的，是为了维持、加强自己的支配地位，排除竞争。

二、市场支配地位的界定

1、市场支配地位的概念

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

简单说，就是经营者具有控制相关市场的能力。

2、市场支配地位认定应考虑的因素 P216

（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经

营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

3.市场支配地位的推定

有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：P216

（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 推定制度的举证责任在于被推定的经营者一方，如果被推定的经营者不提出反证或者反证不为推定方认可，则推定成立。

三、滥用市场支配地位行为

我国《反垄断法》第17条采用列举式，规定下列行为是滥用市场支配地位行为： P216

1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

百度垄断

“百度一下”，几乎已经成为广大网民最为常见的习惯性搜索。

自20xx年7月以来，不断有客户问王冠珏：“在网上为什么搜不到你们网站？”网民一般都使用百度，他们认为在百度搜不到，就是在网上搜不到。

李长青律师认为，百度的屏蔽行为对其他网站之所以构成封杀是基于其获得的市场支配地位。

据相关资料表明，20xx年第2季度，百度占据中国搜索引擎市场份额的64.4%。第3季度，坐拥中国搜索市场近2/3份额。到今年10月23日，百度网站发布公司新闻，已经在中国搜索引擎市场稳稳占据70%以上市场份额。虽然它不过是一个工具，但它现在形成了一个霸主的地位。将对手远远抛在后面。

《反垄断法》第19条第一款第一项规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的。上述资料表明，百度已经完全获得了中国搜索引擎市场的支配地位。

正是因为百度具有了这样的市场地位，其屏蔽行为才具有了封杀其他网站的能量和效果。百度也利用此举，赢得了巨大的收益：20xx年，百度年收入为17.444亿元人民币，比20xx年增长108.2%。

一网站的经营者认为，对于众多中小网站来讲，其绝大多数的流量都来自于百度搜索引擎这个“入口”。因为绝大多数网民往往只能记住网站的名称，然后通过搜索到达该网站。 因此，摆在众多网站面前的一个现实问题是，网站流量的访问入口已经被百度这些大搜索巨头所垄断，网站的生杀大权事实上已经被掌握在了别人手中。一旦被搜索引擎“屏蔽”，就很有可能导致网站失去流量。对于搜索引擎“竞价排名”的方式，中小网站虽然不满，但为了生存，大多数都敢怒不敢言。

现在摆在他们面前的只有两条路：如果想逃避被百度封杀的厄运，要么屈服于它，参与竞价推广，任其宰割；要么向反垄断部门举报，或到法院起诉，通过打官司，寻求公正。 “生死之战”

就在濒临绝望的时候，8月1日起施行的《反垄断法》，让王冠珏瞬间下定了决心：“我看到了希望。只要法律是公正的，哪怕我失败，也要去摸这个老虎屁股。否则，你投入再多，由它来主宰，这种状况永远也无法改变。”

10月31日，在送往国家工商总局反垄断处的《反垄断调查申请书》中，李长青律师认为，百度对其他网站的封杀，是滥用市场支配地位的行为，造成两个严重的社会后果：其一、百度的封杀行为在实际上消灭了许多网络经济中的市场竞争主体，从根本上破坏了公平的市场竞争秩序，严重损害了社会主义市场经济的活力。其二、出于商业目的人工干预搜索结果的行为损害了社会大众的利益，不符合公众对于信息公开、客观的要求。其行为与敲诈勒索无

二。这种网络霸权主义，不仅应该受到道义上的谴责，而且应该受到行政和法律的制裁。

第四节 经营者集中

一、经营者集中的概念和特征

1、概念

经营者集中是指经营者通过企业合并、取得股权或者资产等方式取得对其他经营者的控制权。通常也称为“企业合并”、“企业兼并”、“企业结合”、“企业集中”“企业联合”、“企业购并”等。

2、特征

（1）行为主体是经营者。（2）行为方式主要包括企业合并、财产控制、经营控制等方式。

（3）行为结果是经营者增强自身的市场力量。

二、经营者的集中行为

我国《反垄断法》规定的经营者集中行为包括以下二种：

1、经营者合并

经营者合并，也称为“兼并”、“结合”或“集中”，是指两个以上经营者通过订立合并协议，合并成为一个经营者的行为。

2、经营者控制

（1）取得股份 随着股份分散化，取得25%-50%股份就可以形成控制（2）取得财产 通过购买、承担债务方式取得企业全部或部分财产，二个企业便实现了集中。（3）交叉任职 企业之间通过兼任管理职务的行为，使一个企业能够直接或者间接控制另一个企业。 波音与麦道的合并案

波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位。19xx年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公 司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。

其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内 市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国 地位;

其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成 绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。

由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内是否能够形成垄断。对全球寡头垄断行业，需要分析全球市场的条件，而不局限于本国市场范围。同时，还要考虑国家整体产业竞争力。因此，在执行反垄断法时，美国政府还是以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。

对分解微软的不同意见

微软公司是世界上最大的软件公司，占世界软件市场的80%以上。去年以来，有19个州和哥伦比亚地区法院指控微软公司利用其市场力量非法挤垮竞争对手。地区司法部提出了把微

软分解为两个企业的方案，而一些经济学家则从市场效率的角度出发，对司法部的设想提出不同意见。

哥伦比亚地区法院的法官认为微软的行为在一定程度上是反竞争的，不仅分割了消费者的利益，更重要的是打击了竞争对手。一是微软占有巨大的稳定 的市场份额;二是微软公司把浏览器捆绑在视窗操作系统上，把软件系统固化到芯片上，从而阻止竞争对手进入市场;三是微软的操作系统到目前为止还没有真正的竞争对手。

而一些经济学家认为，如果把微软的操作系统和“办公室”应用软件分离开，将有以下几个主要问题。

一是如果垂直分解微软公司，微软的操作系统 仍将占市场的85%以上，办公室应用软件也将占据美国市场的90%以上，因此，两个企业都可以分别在各自的市场区划中占垄断地位，很可能两个公司都提价， 危害消费者利益;

二是如果水平分解微软公司，那么小型公司在销售视窗软件时，可能竞相压价，不利于维护知识产权;

三是分解微软公司的目的是为了促进竞争和 技术创新，希望其他企业能开发出与微软竞争的软件。但是靠分解微软达到这一目的希望较小。

20xx年9月6日，美国司法部否定了通过拆分方式处罚微软公司的方案，但维持了地区法院有关微软是一家垄断公司的判决，并要求地方法院就把视窗操作系统和浏览器捆绑在一起销售是否违法进行重新审理。

比较微软和波音两个案例，尽管微软在操作系统市场的垄断程度还不如合并后的波音公司对美国国内干线飞机市场的垄断程度高，但监管机构没有制止波音和麦道的合并，却判微软垄断，甚至地方法院要分解它。微软与波音的不同境遇，反映了两方面问题。

一方面，反映了垄断与否不是以市场占有率为判据，而是以是否限制竞争行为为主要依据。虽然微软逃脱了拆分的命运，却要面对反垄断的处罚。

另一方面，两者的差别还充分反映了全球化背景下美国的反垄断战略：为了保持市场竞争，促进技术进步，反垄断是要继续坚持的，但是，对一个企 业是否采取反垄断措施，采取怎么样的处罚措施，则要从全球竞争和国家利益着眼。

三、经营者集中的申报制度

经营者集中的申报审查制度，是指经营者集中达到规定的申报标准的，应该向反垄断执法机构进行申报，经审查通过以后，方可进行集中的制度。

我国《反垄断法》对于经营者集中采取了事先的强制申报制度。达不到申报标准的，无需申报；达到申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 但是，我国《反垄断法》并没有直接规定具体的申报标准，而是授权国务院作出规定并适时调整。

例如，美国《克莱顿法》第7A条规定，如果取得企业的市场销售额或者资产超过1亿美元，被取得企业的市场销售额或者资产超过1000万美元，而且前者至少取得后者15％的资产或者股份，或者取得的股份或者资产至少达到1500万美元，该合并就必须向联邦贸易委员会或者司法部反垄断局进行申报。

国务院关于经营者集中申报标准的规定：

经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

可以不向国务院反垄断执法机构申报的情形

（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

四、经营者集中，应当提交下列文件资料

（1）申报书；（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（3）集中协议；（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（5）其他文件、资料。

五、审查经营者集中，应当考虑的因素：

（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）其他因素。

对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

商务部关于英博公司收购AB公司案反垄断审查决定的公告

中华人民共和商务部收到英博集团公司收购AB公司的反垄断申报材料,经审查,决定如下:

一、审查程序。20xx年9月10日,英博公司向商务部递交了申报材料。10月17日和10月23日,英博公司对申报材料进行了补充。10月27日,商务部对此项申报进行立案审查,并发出了立案通知。

二、审查决定。立案后,商务部对申报材料进行了审查,并征求了政府有关部门的意见,听取了相关啤酒行业协会、国内主要啤酒生产企业、啤酒原料生产企业以及啤酒产品销售商的意见,根据反垄断法第28条的规定,决定对此项并购不予禁止。

第五节 滥用行政权力排除、限制竞争

一、概念和特征

1、概念 也称为行政垄断、行政性垄断、滥用政府权力限制竞争等，是指行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

2、特征

政府行为; 限制竞争行为; 滥用行政权力的行为。

3、危害 （1）这种行为违反自愿平等的市场交易原则，其结果必然是保护落后企业，损害消费者的合法权益；（2）这种行为违反依法行政原则，损害政府形象，而且容易成为腐败之源；（3）这种行为直接损害其它经营者的正当权益，使其他经营者丧失或减少市场份额，影响其经济利益和经营决策。

二、分类 行业垄断 地区封锁

三、行业垄断

行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

强制交易行为。

四、地区封锁

（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

第六节 反垄断法的实施

一、反垄断主管机关

国务院反垄断委员会 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。所以，反垄断委员会只是履行组织、协调、指导反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、作出行政决定。

反垄断执法机构

根据国务院“三定”方案，反垄断执法部门分工为：

工商总局查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争；

国家发改委查处价格垄断；

商务部负责经营者集中的审查；

随着国家工商总、发改委、商务部“三定”方案的披露，《反垄断法》执法机构的面纱终被揭开。

“三定”方案中，已批准国家工商总局成立“反垄断与反不正当竞争执法局”。由其职能的设定可以看出，在三部门反垄断职能分工中，占大头的国家工商总局，明显地扛起了反垄断执法的大旗。

反垄断委员会履行下列职责

（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南； （4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责。

二、反垄断法的适用原则

1、本身违法原则

是指行为属法律禁止的范围时就判定其属于违法，无需考虑它们对市场竞争的影响。 本身违法原则在法律上具有明确性

节省反垄断制裁的诉讼成本。

2、合理原则

是指市场上某些被指控为垄断的行为不被直接认定为非法，而需要通过对企业或经营者在商业领域的行为及其相关背景进行合理性分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济、损害社会公共利益为违法标准的一项法律原则。①增加了不确定性。 ②高额的费用。③冗长的诉讼期间。 ④复杂的判定过程。

3、本身违法原则与合理原则的比较

（1）判定标准和程序的差异。 （2）考察的内容不同。 （3）体现的反垄断目标不同。 （5）司法成本的差异。

第七章 产品质量法律制度

第一节 产品质量法概述

一、产品质量法的概念及特点

产品质量法是调整生产、流通、交换、消费领域因产品质量而产生的社会关系的法律规范的总称。

特点：

1、规范产品质量的法规具有多样性；2、技术性法规占有重要地位；

二、产品质量法的立法宗旨和调整范围

产品质量法的立法目的是：1、加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平。 2、明确产品质量责任3、保护消费者的合法权益4、维护社会经济秩序

产品质量法调整产品的范围：

产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。

从法律属性来讲，“产品”，是指经过某种程度或方式加工用于消费和使用的物品，和生

产者、销售者能够对其质量加以控制的产品，而不包括自然状态下的产品。

我国产品质量法中所指的“产品”不包括初级农产品、未经加工的天然形成的物品、建筑工程（房屋、桥梁、道路、公用设施等）以及军工产品。

第二节 产品质量的监督管理

一、产品质量监督管理主管部门

国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作，机构是国家工商行政管理局和国家技术监督局。

地方产品质量监督部门负责本地区的产品质量监督工作，机构是市、县工商行政管理局和地方技术监督局。

二、产品质量检验制度

产品质量检验是指检验机构根据一定标准对产品品质进行检测，并判断合格与否的活动，而对这一活动的方法、程序、要求和法律性质用法律加以确定就形成了产品质量检验制度。 我国《产品质量法》明文规定：产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。

企业产品质量检验是产品质量的自我检验，具有自主性和合法性的特点。产品出厂时，可由企业自行设置的检验机构检验合格，也可经过企业委托有关产品质量检验机构进行。

三、质量认证制度

质量认证制度分为企业质量体系认证制度和产品质量认证制度

（一）企业质量体系认证制度

企业质量体系认证也称为企业认证，是指法定的认证机构对企业的产品质量保证能力和质量管理水平进行的综合性检查和评定后，确认和证明该企业质量管理达到国际通用标准的一种制度。

该制度通过对产品质量构成的各种因素，如产品设计、工艺装备、制造过程、质量检验、组织机构和人员素质等质量保证能力进行严格评定，使企业形成稳定生产、符合标准产品的能力。

1、企业质量体系认证的依据

目前国际上通用的“质量管理和质量保证”标准是ISO9000系列国际标准，我国对企业实行质量体系认证的依据是GB/T19000-ISO9000质量管理和质量保证系列国家标准。

2、自愿原则。申请企业质量体系的认证采用自愿原则。

3、认证机构 国务院产品质量监督部门认可的认证机构，或授权的部门认可的认证机构，目前由国家技术监督局批准成立的质量体系认证机构有几十家。认证机构不以赢利为目的，不接受任何形式的赞助和资助，独立地进行审核，认证合格的，由认证机构颁发企业质量体系认证证书。

（二）产品质量认证制度

产品质量认证是依据产品标准和相应技术要求，经认证机构确认并通过颁发认证证书和认证标志来证明某一产品符合相应标准和相应技术要求的活动。

其目的为了提高产品的信誉，增强产品的竞争能力。

1、产品质量认证标准

国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。没有标准无法进行认证工作，标准包括国际标准；国家标准；行业标准。

2、自愿原则

企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的、或者授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。

3、产品质量认证机构

我国的产品质量认证工作由专门的认证委员会承担，每一类开展质量认证的产品，都有相应的认证委员会。自19xx年我国加入国际电工委员会以来，至今已先后成立了电子器件、电工产品、水泥等10多个认证委员会，已经对一大批企业颁发了有关的认证证书。

目前我国有十几家产品质量认证机构。它们是：中国方圆标志认证委员会；中国电子元器件质量认证委员会；中国电工产品认证委员会等。

4、质量认证标志

我国认证标志分为方圆标志、长城标志和PRC标志。方圆标志可分为安全认证和合格认证。安全认证是以安全标准为依据进行的认证或只对产品中有关安全的项目进行认证。 合格认证是对产品的全部性能、要求，依据标准或相应技术要求进行的认证。 长城标志为电工产品专用认证标志；

PRC标志为电子元器件产品专用认证标志；

5、企业质量体系认证与产品质量认证的区别：

（1）认证的对象不同。前者认证的对象是企业的质量体系，后者认证对象是企业的产品。

（2）认证的依据不同。前者认证的依据是质量管理标准，后者认证的依据是产品标准。（3）认证的结果不同。前者是要证明企业质量体系是否符合质量管理标准，后者是要证明产品是否符合产品标准。

四、产品质量监督检查制度

（一）国家监督

监督检查的方式：以抽查为主。

监督抽查的目的：及时发现生产、流通领域中产品的质量问题，督促企业提高产品质量，保护国家和消费者的利益。

监督检查的重点有三类产品：第一类是可能危及人体健康和人身财产安全的产品，如药物、食品等； 第二类是重要工农业原材料和影响国计民生的重要工业产品，如钢铁、石油制品等；第三类是消费者、有关组织反映有质量问题的产品。

监督检查机构依法进行产品质量监督检查时，生产者、销售者不得拒绝。

如果抽查的产品质量不合格，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告，公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的企业，将被吊销营业执照。

（二）消费者监督（三）社会监督

第三节 产品质量责任和义务

一、生产者的产品质量责任和义务

1、建立健全内部产品质量管理制度；2、产品不存在危及人身、财产安全的不合理的危险； 3、具备产品应当具备的使用性能； 4、符合明示担保的要求。明示担保是指产品的生产者对产品的性能和质量所做的一种声明或陈述。产品和包装上的标识必须真实，符合要求。P369 5、禁止性行为。 P369

二、销售者的产品质量责任和义务

1、进货检查验收义务。 2、销售产品质量保证义务。销售者应当采取措施，保证销售产品的质量。 3、销售者应当对产品的标识负责。 4、销售者的七个“不得”。 P369

第四节 产品质量责任

一、产品质量责任的类型

产品质量责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任三种。民事责任的主要目的在于对受害人的补偿，而行政责任和刑事责任主要在于对侵害人的惩戒。

在产品质量事故中受害人最关心的就是获得补偿，挽回经济损失。由此可见，民事责任是产品质量责任的主要责任形式。

产品质量民事责任可分为：产品瑕疵责任和产品缺陷损害赔偿责任。

（一）产品瑕疵责任

产品“瑕疵”是指产品不具备良好的特性，不符合产品标准，或者不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

产品瑕疵责任是指产品销售以后，销售者违反自身做出的保证承诺，而应当向购买方承担的法律责任。

产品瑕疵影响消费者正常使用，经营者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，应当赔偿损失。

销售者承担以后，有权向有责任的生产者追偿。

（二）产品缺陷责任

产品缺陷责任即产品责任，是因产品存在缺陷而给消费者或者他人造成人身财产损害所产生的法律责任，是一种特殊的民事侵权责任。

产品缺陷分为三种：

设计缺陷；设计上存在不合理、不安全因素。

制造缺陷；不符合设计规范、未达到设计要求。

警示缺陷。缺乏指示和警告。

产品瑕疵责任和产品缺陷责任有着明显区别，产品瑕疵责任是一种合同责任，而产品缺陷责任属于侵权责任。两者差别主要是：

第一，产生责任的前提条件不同。

第二，主张权利的主体不同。有权主张产品瑕疵责任的权利主体只能是购买产品的主体；而产品缺陷责任的权利主体是因产品缺陷遭受人身或财产损害的受害人，包括产品的购买者、使用者和第三人。

第三，责任主体不同。对于前者消费者可以向销售者主张权利，销售者承担保修、包换、包退和赔偿损失的责任后，可以根据不同情况向其它责任主体追偿。

而对于产品缺陷责任，生产者和销售者对受害人承担连带责任，即消费者可以选择要求销售者或生产者承担责任。

二、缺陷产品的举证责任

1、缺陷产品的举证责任适用举证责任倒置原则。其理由如下：

（1）消费者经济能力弱，举证费用太高

消费者在市场交易中是以个人的身份出现，而交易的对象是企业、公司甚至集团，其经济实力大小非常悬殊，双方在交易中实际上处于不平等地位。

（2）消费者欠缺商品知识

消费者为满足生活需要而购买各种商品和服务，需求范围非常广泛，由于科学技术飞速发展，产品结构日益复杂，技术含量越来越高，新产品层出不穷，消费者对于商品的成分、生产工艺、结构、品质检验不可能有深入的了解，甚至可能全然不知。

而生产经营者对于自己经营范围的产品的这些专业知识有着全面的了解。因此消费者与经营者相比，处于信息不对称地位。

2、生产者的免责条件

生产者能够举证证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：

（1）未将产品投入流通的； （2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的； （3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。（4）消费者使用不当

三、产品责任主体及其诉讼时效

生产者是产品责任的主要承担者，因产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，受害人可以向生产者要求赔偿，也可以向销售者要求赔偿。

如果是因销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，或者销售者不能指明缺陷产品的生产者，则销售者应当承担赔偿责任。

受害者对索赔对象有选择权；同时，生产者和销售者之间有追偿权，生产者与销售者之间是承担连带责任。

产品瑕疵责任诉讼时效期限为1年。

而产品缺陷责任诉讼时效期限为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算，并且还适用最长诉讼期限10年的规定。

四、产品质量纠纷解决途径

协商：消费者发现产品质量存在问题，生产者、销售者应当与用户、消费者首先通过协商，达成和解。

调解：包括民间调解、行政调解和法院调解。

行政调解是指由工商行政管理部门、产品质量监督管理部门及其他有关部门主持的调解。

法院调解是以诉讼途径解决纠纷时，先进行的一种调解。

仲裁：仲裁是指双方当事人自愿而且达成书面协议将纠纷交给第三方———各地仲裁委员会作出裁决，纠纷双方有义务执行该裁决，从而解决纠纷的法律制度。

仲裁裁决一裁终局而且具有强制性，表现在当事人一旦选择仲裁解决纠纷，仲裁者所作的裁决就具有法律效力，权利人可以向人民法院申请强制执行。这也是仲裁和调解的区别所在。

诉讼：当产品质量发生民事纠纷，当事人各方可以向人民法院起诉。这是法律规定的解决产品质量民事争议的最后途径。

五、产品责任的赔偿范围

1、人身伤害。因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助费等费用；造成受害人死亡的，并应支付丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前抚养的人所必须的生活费等费用。

2、财产损失。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。

案情摘要：

上海市某区人民法院接到消费者陈某的起诉，状告上海某一化妆品不合格，造成她脸部皮肤严重损伤，要求该化妆品厂赔偿她30000元损失。在法庭上，化妆品厂承认陈某使用的化妆品确为该厂生产，但该产品是正在研制过程中的实验品，并没有投入市场，不清楚陈某是从那里得到该化妆品的。陈某向法庭陈述：她使用的化妆品是其男朋友刘某送的，刘某是这家化妆品厂的产品检验员，并告诉她该化妆品下月将在市场上出售。

法庭传讯了刘某，刘某向法庭证实：一、他是该化妆品厂的产品质量检验员，产品是从成品车间偷来送给女朋友的。二、该化妆品不是实验品，是下月将在市场出售的正式产品。 刘某当庭出示了产品检验合格证书和该厂在下季度出售该产品的广告宣传。法院立即委托有关产品质量检验机构对该化妆品进行技术检验。

检验结果为，该厂生产的化妆品不存在有对人体皮肤损害的缺陷，是合格产品。法院又请皮肤专家对受害人陈某进行皮肤测试，皮肤专家的结论是陈某皮肤属特殊的过敏性皮肤，对某些化妆品的使用具有严重过敏性。

问题：化工厂对陈某脸部受损是否应承担赔偿责任?

参考答案

根据《产品质量法》第41条第2款的规定，未将产品投入流通的，生产者不承担赔偿责任。在本案中，化妆品厂职工刘某承认陈某使用的化妆品是其从成品车间偷来的，所以不存在化妆品已出厂销售的事实。受害人陈某虽使用了该厂合格产品造成皮肤损害，但刘某的行为证明化妆品厂在这一侵权损害行为中具有免责条件，陈某的损害根据民法的有关规定应该由其男友刘某负责。

案例二

19xx年3月1日，原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL－20型不锈钢淋浴器，价格341.33元。同月3日，原告何荣又购买了一台被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB－1型多功能漏电保护器，价格34.10元。

该月中旬，原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9月30分左右，原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。 为此，原告何荣向上海市长宁区人民法院提起诉讼称：因二被告生产、销售的淋浴器及漏电保护器质量有问题，致使其妻在使用中被电击死亡，被告应当赔偿经济损失25，800元，两台电器退回，被告按退货处理。

被告上海联合水暖卫生洁具公司辩称：淋浴器是本公司代销的，赔偿责任应由产品制造者承担，本公司没有责任。 被告浙江省温州市新华日用电器厂辩称：其生产的淋浴器部分产品确有质量问题，但上海无线电三十三厂生产的漏电保护器失灵，以及原告安装不当，亦是李志华触电死亡的原因，上海无线电三十三厂和原告应承担相应责任。

被告上海无线电三十三厂辩称：淋浴器质量不合格，是原告之妻触电死亡的主要原因，浙江省温州市新华日用电器厂对此应负主要责任；原告违反有关规定，擅自安装大功率电热淋浴器，致本厂生产的漏电保护器失效酿成事故，亦应负担一定责任；本厂生产的漏电保护器无质量问题，不应负赔偿责任，可酌情予以补偿。

「审判」 上海市长宁区人民法院受理此案后，请上海市技术监督局对原告所购淋浴器、漏电保护器进行质量鉴定。鉴定结论认定：事发现场的山峰牌DL－20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良，电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求。双三牌GCB－1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效，该保护器质量有问题。

同时查明：原告安装淋浴器时，未按产品说明要求装好接地线；按照供电部门的规定，安装耗电严重的电热淋浴器，应向供电部门申请批准后派人安装，原告并未申请而自行安装。 该院在庭审过程中，经过调解，由于原告、被告之间对本案责任及赔偿数额意见不一，调解未成，判决结案。

判决认定，被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL－20型不锈钢淋浴器的质量不符合安全要求，使用时漏电致人死亡，该厂应负主要责任。被告上海联合水暖卫生洁具公司销售不合格商品应承担连带责任，并负责接受退货。

被告上海无线电三十三厂在双三牌GCB－1型多功能漏电保护器的说明书中，虽然标明了工作电压范围，但在上海电网供电不稳定的情况下，没有注明在低于工作电压时不能发挥漏电保护的作用，应在今后的产品设计和销售中予以改进，其自愿对原告进行补偿，可予准许。

原告何荣在安装DL－20型不锈钢淋浴器时，未按说明书要求切实装好接地线；并且未向供电部门申请批准派人安装，以致使用时局部电压严重下降，漏电保护器不能正常工作而被烧毁，对事故发生负有一定责任。据此，于19xx年8月18日，根据《民法通则》第一百二十二条之规定，判决如下：

一、被告浙江省温州市新华日用电器厂应赔偿受害人李志华家属经济损失计人民币12，600元，于判决生效后十天内一次付给原告何荣。

二、被告浙江省温州市新华日用电器厂不能履行第一项时，由被告上海联合水暖卫生洁具公司代为履行。

三、准许被告上海无线电三十三厂补偿受害人李志华家属人民币4，000元，于判决生效后十天内一次付给原告何荣。

四、被告上海联合水暖卫生洁具公司应接受原告何荣退还的山峰牌DL－20型不锈钢淋浴器一台，并当即退还原告何荣货款人民币341.33元，在判决生效后十天内履行完毕。

五、原告其余诉讼请求不予支持。 上述各项判决，在判决生效后十日内履行完毕。 案例三

20xx年5月20日，北京的消费者张某在专卖店购买了一台净化水饮水机。回家安装后，张某发现饮水机的功能与产品说明上标明的冷热两用功能明显不符，饮水机只有制热功能，而根本没有制冷功能，并且该饮水机的功率也超过说明书标示的功率。为此，张某同时向专卖店和饮水机生产厂家协商，要求退货，并要求赔偿购买饮水机而造成的损失。饮水机生产厂家以其生产的饮水机质量合格，张某应向专卖店提出索赔为由拒绝赔偿。专卖店则认为，饮水机质量不合格是由于饮水机生产厂家过错造成的，自己没有任何过错，因此也不承担赔偿责任。

消费者张某到底应向谁索赔呢？

第十章 合 同 法 律 制 度

第一节 合同法概述

一、合同的概念和分类

(一)合同的概念

合同也称契约。我国的合同法规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

依此规定，凡民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，都是合同。 合同具有下列特点：

第一、 合同是一种民事法律行为。

法律行为的成立必须具有下列条件：

①必须是出于人们自觉的作为和不作为。无意识能力人，以及在暴力胁迫下的作为和不作为，不能被视为法律行为。

②必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果。

③必须为法律规范所确认而发生法律上效力的行为。不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为。

第二、合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为。

第三、合同是当事人就民事权利义务关系意思表示一致的民事法律行为。

第四、合同是当事人在自愿、平等的基础上达成的协议。

（二）合同的分类

1、诺成合同与实践合同

诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。例如，买卖合同。

实践合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，还须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。例如，借用合同、货物运输合同、定金担保合同。

2、要式合同与不要式合同

要式合同是指法律要求必须具备一定形式的合同。

不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式的合同。

区分要式合同与不要式合同的法律意义在于：如属要式合同，则合同会因缺乏形式要件而不能生效；而不要式合同，当事人可采取任何形式，合同形式不影响合同的成立和效力。

3、单务合同与双务合同

根据合同当事人双方权利、义务的分担方式来划分。

单务合同，是指仅有一方当事人负给付义务的合同。例如赠与合同。

双务合同，是指合同当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同。

区分单务合同与双务合同的法律意义在于：

其一、双务合同适用同时履行抗辩规则，而单务合同则不然。

其二、在双务合同中，当事人一方违约时，则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同。单务合同不发生这种后果。

4、有偿合同与无偿合同

有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。例如，买卖合同。

无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。如赠与、借用合同等。

5、主合同与从合同

凡不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同，称为主合同。

必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，叫作从合同。

抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。其中，抵押合同等是从合同，被担保的合同为主合同。

区分主合同与从合同的法律意义在于：从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。

二、合同法的概念

概念 合同法是有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。 在大陆法系国家，合同法之上有债法，债法之上是民法，所以合同法为民法的组成部分，被放置于民法典的债编之中。在我国，合同法也归属于民法，不是一个独立的法律部门。

2、我国的合同立法

在99年以前，我国合同法体系是以《民法通则》为基本法，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三足鼎立的局面。

根据八届全国人大常委会的立法规划，全国人大常委会法制工作委员会从19xx年着手进行统一合同法的起草工作，19xx年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，从19xx年10月1日起施行。该《合同法》有总则、分则和附则三个部分。

总则部分规定了立法目的、调整范围、合同法的基本原则、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任以及法律适用、诉讼时效等内容。

分则部分规定了15种有名合同。

附则部分规定了合同法的施行日期。

3、合同法的基本原则

合同法的基本原则是适用于合同法全部领域的最基本的准则。有关合同的具体制度及规范都应当以合同法的基本原则为依据。

合同法的基本原则是强行性规范，当事人必须遵守，不得以约定排除基本原则适用。当事人排除基本原则适用的约定不发生法律效力。根据《合同法》的规定，合同法具有以下基本原

则：

（1）平等原则

在合同关系中，当事人是以民事主体资格出现，即使他们之间有着行政隶属关系，而在合同这个领域里，他们相互之间也是平等的主体之间的关系。

该原则不允许任何民事主体凭借自己的地位和实力，将自己的意志强加给对方。 格式合同中的“霸王条款” 即违反了这一原则。

（2）自愿原则

合同的签订、变更和终止，必须完全出于双方当事人的真实意愿，通过协商达成一致的意见，任何单位和个人均不得进行非法干预。

（3）公平原则

在合同关系中，当事人在确定双方的权利义务时，必须做到实质上的公平。签约中的胁迫、乘人之危等

（4）诚实信用原则

所谓诚实信用原则，是指合同当事人在合同关系中，应讲究诚实、恪守信用，以善意的方式履行其义务，不规避法律和合同。

第二节 合同的订立

一、合同订立的一般程序

合同订立的一般程序，从法律上可分为要约和承诺两个阶段。

（一）要约

要约是要约人向特定人作出的以缔结合同为目的意思表示。又称为报价。

提出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人，要约是一种法律行为，一旦作出要受到要约的约束。

1、有效要约的条件。

（1）要约必须以缔结合同为目的，是要约人所为的意思表示。

（2）要约的内容必须确定和完整。要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。

（3）要约必须传递给受约人。

2、要约与要约邀请的主要区别。

要约邀请，又称要约引诱，是指一方当事人邀请对方向自己发出要约而作出的意思表示。 它只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。在实际生活中，一般认为，普通商业广告、商品价目表、招标公告和拍卖表示等都是要约邀请。

3、要约的效力

要约生效的时间。向对话人发出要约，采取了解主义，即受要约人了解要约时开始生效。向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受要约人时生效。

要约一旦发出对要约人具有约束力。要约一经生效，要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。法律赋予要约这种效力，目的在于保护受要约人的合法权益，维护交易安全。

4、要约的撤回和撤销

要约的撤回。

只要要约撤回的通知先于或同时与要约人到达受要约人，就可产生撤回的效力。

(2)要约的撤销。

要约可以撤销，但撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。

在下列情况下，要约不得撤销：①要约中规定了承诺期间或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由相信该项要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

(二)承诺

1、承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。在商品交易中，承诺又称为接盘。

有效承诺必须符合以下条件：

（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。

（2）承诺的内容应当与要约的内容一致。

如果受要约人在承诺中对要约的内容作出实质性变更的，如有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，不构成承诺，为新要约。

（3）承诺必须在要约的有效期内作出。超过有效期内作出承诺，是迟到的承诺，不发生承诺的效力，应视为新要约。

2、承诺的方式

承诺一般应用明示方式作出，沉默或者不作为本身一般不构成承诺。

3、承诺的生效

我国《合同法》的规定，承诺的通知到达要约人时生效。

案例一：甲企业向乙商场去函：“本厂生产的W型电话机，每台单价260元。如果贵商场需要，请与我厂联系。”五天后乙商场回函：“我商场愿向贵厂订购W型电话机500台，每台单价230元。”

2个月后，乙商场收到甲厂发来的500台电话机，但每台价格仍为260元，于是拒收。为此甲厂以乙商场违约为由起诉于法院。

试分析： （1）乙商场是否违约？ （2）为什么？

甲企业向乙企业发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降，甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。

问题：（1）甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。（2）买卖合同是否成立？说明理由。

（1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约的性质。

乙报价的性质属于要约。乙报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。

甲回复报价的行为性质属于承诺。因其内容与要约一致，且在承诺期内作出。

（2）买卖合同依法成立。根据《合同法》规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本例中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。 案例二：某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。

试分析： （1）本案的纠纷是因谁的原因导致？ 为什么？ （2）此案应如何处理？

1、此案的纠纷是因农场的原因而导致。 原因是农场没有理解要约和要约邀请的区别。 其法律依据是合同法第15条。果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源，虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。因此，果品公司的传真具有要约邀请的特点。

农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约而不具有承诺的性质，相反倒具有要约的性质。在此情况下如果果品公司接收这批货，这一行为就具有承诺性质，合同就成立。但由于果品公司拒绝接收货物，故此买卖没有承诺，合同不成立。

2、基于上述原因，法院判决农场败诉，果品公司不负赔偿责任。

答题要点：

1、乙单位不违约。

2、因为合同还未成立。乙单位对甲厂的回函是一个附条件的新要约，因其对甲厂的要约作出了实质性变更，这一行为并不是承诺，而是一个新要约。

《合同法》第30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”。乙单位的回函对甲厂电话机的报价提出异议，属于实质性变更，故为新要约。因此，该合同没有成立，乙单位并不承担任何违约责任。

二、合同的形式

1、口头形式

口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。

口头形式的缺点是：发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能及时清结的合同，和标的数目较大的合同，不易采用这种形式。

2、书面形式

书面形式是指以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所在内容的形式。关系复杂的合同、重要的合同，最好采取书面形式。如借款合同、融资租赁合同、建筑工程合同、技术转让合同等。

3、其他形式

如根据当事人的行为或特定情形推定合同的成立。

三、合同成立的时间

(1)当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

(2)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

(3)当事人约定采取书面形式订立合同的，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

四、合同的主要条款

1．当事人的名称或姓名和住所

这是每一个合同必须具备的条款，当事人是合同的主体。合同中如果不写明当事人，就无法确定权利的享有和义务的承担。

住所是发生纠纷以后，确定诉讼管辖的依据。

2．标的

合同标的，是指合同当事人的权利和义务共同指向的对象。

合同标的可以是货物，如买卖合同、租赁合同中的标的；可以是货币，如借款合同、储蓄合同中的标的；可以是工程项目，如建筑安装工程承包合同中的标的；可以是劳务，如运送合

同、委托合同中的标的；可以是智力成果，如技术转让合同、专利许可合同中的标的；等等。

3．数量和质量条款

数量条款：是以数字和计量单位来衡量标的尺度。

数量条款由三要素构成：一是标的量的数字；二是计量单位；三是计量方法。

质量是标的内在素质和外观形态的综合，质量条款包括标的名称、品种、规格、型号、等级、标准、技术要求等。数量和质量是确定标的的主要条件，没有数量，权利义务的大小很难确定；没有质量，权利义务关系极易发生纠纷。因此，合同的数量和质量条款应作为主要条款给予明确、具体的规定。

4．价款或者报酬

价款是根据合同取得财产的一方当事人向另一方当事人支付的以货币表示的代价，如承租人向出租人支付的租金。

报酬是根据合同取得劳务的一方当事人向另一方当事人支付的货币，如委托人向代理人支付的代理费。

价款或报酬是有偿合同的必备条款。合同中应订明价款或报酬数额及计算标准、结算方式和程序等。

5．履行期限、履行地点和方式

（1）履行期限

履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义务的时间界限。

履行期限可以是即时履行，也可以是定时履行；可以是在一定期限内履行的，也可以是分期履行的。

期限条款应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。而不能不规定履行期限，或弹性过大。

（2）履行地点

履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。

履行地点还是确定运费由谁负担、标的所有权是否转移、何时转移以及风险由谁承担的依据。在买卖合同中，有供方送货制；需方自提制；和供方代为托运制，它们的履行地点均不同，所有权转移的时间和风险责任的转移也不相同。

履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。

（3）履行方式

履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法。

不同的合同，决定了履行方式的差异。买卖合同是交付标的物，而承揽合同是交付工作成果。 履行可以是一次性的，也可以是定期的，可以是分期、分批的。

履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等。由于履行方式与当事人的利益密切相关，所以，应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且在合同中应当明确规定。

6．违约责任

违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。

违约责任条款主要是规定违约金条款或赔偿金条款。

违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。

7．解决争议的方法

解决争议的途径主要有：一是双方通过协商和解；二是由第三人进行调解；三是通过仲裁解决；四是通过诉讼解决。

当事人可以约定解决争议的方法，如果希望通过诉讼解决争议是不用进行约定的，通过其他途径解决都要事先或者事后约定。

五、格式合同

1、概念

格式合同又称为格式条款、标准条款、标准合同、定型化合同等，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或不同意的合同。格式合同将交易条件定型化和标准化，便于重复使用。

在商业交易中，人们订立的合同并非都是协商一致的产物，在某些行业中，一方先提供合同条款，而另一方只能接受或不接受，并无讨价还价的余地。这就是合同法中规定的格式合同。

在现代经济活动中，格式合同已成为广泛使用的一种交易工具，被广泛运用于银行、保险、铁路、邮电、航运、水电、旅游、房地产等交易领域。

2、格式合同的优点

（1）节约交易时间、提高交易效率、降低交易成本。有些行业的交易规模很大，交易活动反复进行，因此把交易条款固定下来，无需每次磋商，可以节约交易时间、提高交易效率。

（2）保证交易安全。

格式合同是由提供商品或服务一方印制的书面形式，条款明确具体，双方权利义务相对固定，可以避免竞争导致的价格变化。同时，格式合同有消协和政府机构的监督。当事人的交易安全得到保障。

（3）有利于事先分配交易风险。

格式合同一般在合同条款中明确了风险的负担问题，使当事人事先就明确自己的责任范围，避免日后出现纠纷。

3、格式合同的弊端

（1）合同的自由、公平原则受到限制。

由于格式合同的条款都是事先拟定好的，拟定条款的一方都属于垄断行业，当事人要么接受，要么不接受，没有协商的余地，这就容易出现不公平条款。

（2）提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，比如，规定限制对方的条款；给自己规定免责条款。

4、对格式条款的限制

为了维护公平，保护弱者，合同法对格式条款从三个方面予以限制：

（1）提供格式条款的一方有提示、说明的义务。即以合理的方式提请对方注意限制其责任的条款和免除责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

（2）格式条款中凡是有免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。

（3）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。在格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

一起格式合同纠纷引出的话题

这是一起因合同条款理解异议引起的官司。3年前，武汉中原电子集团有限公司在中国平安保险公司武汉分公司为1778名员工投保重大疾病险，每人保额为1万元，员工周先生亦在其中。保险公司提供的保险条款规定，重大疾病包括重要器官移植，而对“重要器官移植”的定义为：“被保险人接受：肾脏、心脏、肺、胰脏、肝脏或骨髓移植。其它器官的移植不属本保险责任范围”。

去年11月15日，依约每年支付保费的周先生突发心脏病住院。12月21日，医院对周先生施行心脏手术，置换了心脏双瓣瓣膜。周先生认为，他所做的心脏双瓣瓣膜置换术属于保险条款规定的重大疾病范围，于今年3月向保险公司提出理赔申请，要求按保险条款的约定支

付1万元的理赔款。

然而，保险公司却认为：心脏双瓣瓣膜置换术和心脏移植手术是两个不同的医学概念，被保险人所患疾病不属保险条款规定的理赔范围。3月28日，保险公司以心脏双瓣瓣膜置换术不属于保险责任范围为由，决定不予理赔。周先生遂诉至江汉区法院，与该保险公司对簿公堂。

江汉区法院公开开庭审理了此案。双方对上述事实均予认同，但就心脏双瓣瓣膜置换术是否应当赔偿未达成一致意见。保险公司坚持认为，心脏瓣膜只是心脏器官的一个组织，瓣膜置换非心脏移植，不属保险条款中规定的理赔范围。

经当事人举证、质证后，9月底，江汉区法院作出一审判决：该条款（重要器官移植）应当理解为心脏移植包含心脏瓣膜置换，周先生被施行的心脏双瓣瓣膜置换术当属保险条款中规定的理赔范围。在判决生效10日内，保险公司应向周先生赔付保险金1万元。双方各执一词，法院为何采纳投保人的观点？

法院认为，中国平安保险公司制定的保险条款，在投保人同意接受予以投保并缴纳保险费时，已作为合同实际履行，属有效合同。

该《条款》属于格式合同，保险公司作为该格式合同的制定方，对重要器官移植中所列的心脏移植，未能明确地界定其范围是整体移植还是部分移植，为此双方对该条款的理解发生分歧。按照《合同法》第四十一条“对格式合同理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，该条款应当理解为心脏移植包含心脏瓣膜置换，周先生被施行的心脏双瓣瓣膜置换术当属保险条款中规定的理赔范围。

六、缔约过失责任

1、概念

缔约过失责任是指当事人在订立合同的过程中，一方当事人因过错而导致合同不成立，并给对方造成损失应承担赔偿责任。

在合同成立之前，当事人之间并无义务。但在订立合同的过程中基于诚实信用而产生一种先合同义务。比如、相互协助、相互保护、相互通知等义务。违反这些义务而应承担的赔偿责任，就称为缔约过失责任。

2、承担缔约过失责任的几种情形：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商。

此种情况比较少见，比如，为了谋取不正当的利益，以签订合同为名套取他人经营信息，或故意拖延时间使对方失去其他交易的机会。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。又称缔约之际未尽通知或告知的义务。

（3）订立合同过程中出现违背诚实信用的原则。

通常有如下几种情况：第一、要约人擅自撤销合同；第二、缔约之际未尽保护义务，侵害对方的人身权、物权；第三、缔约之际标的物的给付客观上已经不可能。

3、缔约过失给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

[案情介绍] 王某是一个体户，经商多年以后有了一定的积蓄，准备开一个连锁店。于是与信盟公司联系，希望获得该公司的连锁经营许可权。信盟公司答复，欲获得其经营许可需要在六个月内递交一份详细的计划书，并有100万元的资金投入。王某于是开始为达成该合同做积极准备，他变卖了以前的经营店，筹划合适的新店址，筹集资金和申请了贷款，参加了学习班以学习经营管理经验，并高薪请人撰写了经营计划书。但当五个月后他将订立合同的一切准备工作就绪，向信盟公司提出授予专营许可权要求的时候，信盟公司却通知他由于该公司进一步规范连锁店经营的考虑，要求新的连锁经营许可被授予人必须投资150万元才可

授予。王某认为价格变动太大，于是拒绝了这种要求。同时他认为信盟公司出尔反尔，违反了缔约过程中的诚信原则，要求信盟公司按原来的条件授予其经营许可或者补偿他为准备订立合同所发生的一切费。

在缔约阶段，当事人按照诚实信用原则进行谈判，有谈成的，有谈不成的，都不足为奇，中途停止谈判也是正常的，但是在整个缔约过程中当事人必须遵循诚实信用的原则。

本案中信盟公司答应王某的条件是在六个月内满足即可获得经营许可，王某也是在规定的时间内满足了信盟公司提出的条件，信盟公司就应该按当初的条件授予王某经营许可。否则就违反了缔约过程中的诚实信用原则，损害王某的合理信赖，应承担缔约过失责任。

二、效力待定的合同

效力待定的合同，是指合同生效与否尚未确定，需要由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能确定自身的效力。

作为第三人的权利人对此承认，合同生效，对此拒绝，合同无效。在权利人承认或者拒绝前，该合同的效力处于未定状态。

效力待定的合同有三种：

1、限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力或者精神状态不相适应的合同 。

2、无权代理人与相对人订立的合同。无权代理人有三种情况：行为人没有代理权；代理人超越代理权；代理权终止后仍然实施代理行为。

3、无处分权的人处分他人财产的合同。

三、无效合同

无效合同是指当事人订立的，但不能产生有效合同的法律后果，不受国家法律保护的合同。

1、 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同

所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。

所谓胁迫，利用各种手段要胁对方，当事人迫不得已而与之订立合同。一方以欺诈、胁迫的手段与另一方订立的合同，损害了国家利益，该合同无效。

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益

这一无效的原因由主观和客观两个因素构成。主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。

客观因素为合同损害国家、集体或者第三人的利益。在实务上，合同因损害第三人的利益而无效的情况相对少些。

3、以合法形式掩盖非法目的

是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。例如，订立赠与合同，目的在于逃避法院的强制执行；订立联营合同，目的在于非法拆借资金等。因被掩盖的目的非法，在后果上损害了国家、集体或者第三人的利益，所以这类合同应为无效。

4、损害社会公共利益

损害社会公共利益的合同，比如，从从事犯罪或帮助犯罪作为内容的合同、规避课税的合同、违反人格和人格尊严的合同等，均为无效。

四、可撤销合同

1、合同的撤销

合同的撤销，是指因意思表示不真实，通过撤消权人行使撤消权，使已经生效的合同归于消灭。

撤消权，是指撤消权人依其单方的意思表示使合同与法律行为溯及即往的消灭的权利，它在性质上属于形成权。

2、可撤销的合同具有以下特征：

（1）从撤消的对象看，是意思表示不真实的合同，如因重大误解而成立的合同、因欺诈而成立的合同、因胁迫而成立的合同等。

(2)合同的撤销，要由撤销权人通过行使撤消权来实现。但撤销权人是否行使撤销权由他自己决定。这是它与合同无效的不同之处。

(3)撤消权不行使，合同继续有效；撤消权行使，合同自始归于无效。

3、可撤销合同的种类

（1）欺诈、胁迫或者乘人之危

乘人之危是指在订立合同过程中，一方利用他人的危险或者紧急需要，违反社会公德，趁火打劫，提出损害对方利益的苛刻条件，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。

其构成条件为：第一，行为人在行为时，必须是在对方处于危难境况时；第二，行为人采取了逼迫对方的行为，提出了苛刻的条件；第三，受害人必须是出于危难或者急迫，不得不与对方订立合同。

应当注意的是，可撤销的欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同，不得损害国家利益，否则，为无效合同，而不是可撤销的合同。

（2）重大误解

误解作为可撤销的原因，是法律为误解人提供救济机会的表现。但对误解人的保护应是有限度的，法律只承认重大误解才能作为撤销合同的原因。

重大误解，是指误解人作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解人受到较大损失。

对重大误解的确定，应根据误解人所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素。

一般认为，重大误解有以下几种：

第一、对合同性质的误解，如误以借贷为赠与，误以出租为出卖。

第二、对价格的误解。

第三、对标的物品种的误解，如把人造革衣服当作皮衣购买。

第四、对标的物质量的误解，如以劣质品为优质品，以临摹画为真迹等。

（3）显失公平

显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。

其构成要件为：

第一，双方当事人的权利义务明显不对等；第二，这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度； 第三，受害人是在缺乏经验或紧迫的情况下订立的合同。

五、合同被确认无效和被撤销的后果

无效和被撤销合同由人民法院或者仲裁机构确认。合同被确认无效和被撤销后，从订立时起就没有法律拘束力，当事人双方已确立的权利义务关系随之无效。

合同尚未履行的，不得履行，正在履行的，应当立即终止履行。合同所涉及的财产依照法律规定作下列处理：

1、返还财产或折价补偿

合同被确认无效和被撤销后，当事人依据合同所取得的财产，应还给对方。如果标的物已不存在或者已被第三人合法取得，不能返还或者没有必要返还时，应当折价补偿。

2、赔偿损失

合同被确认无效和被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。如果双方都有过错，各自承担相应的责任。

所谓各自承担相应的责任，不是各自承担自己的损失，也不是平均分担损失，而是要分清双方当事人责任主次、轻重，分别承担经济损失中与自己责任相适应的份额。

3、收缴财产归国家所有或返还集体、第三人

当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产应该收归国家所有或返还集体、第三人。

案例一

某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用1万5千元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。

试分析：（1）赵某的诉讼请求有无法律依据？为什么？ （2）法院应如何处理？ 分析如下：

1、赵某的诉讼请求有法律依据。

李某与赵某之间的合同属于显失公平的买卖合同，且显失公平的原因是由于赵某欠缺交易经验所致，因此赵某有权依据《合同法》第54条的规定，请求法院撤销合同。买卖合同一旦被撤销，合同即自始没有法律约束力，依据《合同法》第58条的规定，赵某有权请求李某返还财产。

2、法院应根据《合同法》第54条的规定撤销该花瓶买卖合同。并依据《合同法》第58条的规定，要求李某将花瓶退还给赵某，赵某将收到的花瓶款退还给李某。若李某愿意支付与该花瓶价值相当的价款，赵某也同意接受，赵某可以不用撤销该合同，由李某补齐余下的价款即可。

案例二

某商场新进一种CD机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该CD机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台CD机。一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了CD机货款，找到赵某，提出或补交4000元或退回CD机，商店退还1196元。赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商店不能反悔，拒绝商店的要求。商店无奈只得向人民法院起诉，要求赵某返还4000元或CD机。 试分析： （1）商店的诉讼请求有法律依据吗？ 为什么？ （2）应如何处理？

答题要点：

1、商店的诉讼请求有法律依据。 《合同法》第54条规定：因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。第58条规定：合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。基于上述理由，商店的诉讼请求有法律依据。

本案中，当事人因对标的物的价格的认识错误而实施的商品买卖行为。这一错误不是出卖人的故意造成，而是因疏忽标错价签造成，这一误解对出卖人造成较大的经济损失。所以，根据本案的情况，符合重大误解的构成要件，应依法认定为属于重大误解的民事行为。

2、 法院可根据《合同法》第58条规定，裁决赵某将CD机返还给商店，由柜台组长对由此造成赵某的损失承担责任。

第四节 合同的履行

一、合同履行的原则

合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。

1、全面履行原则 全面履行原则，又称适当履行原则，是指当事人按照合同规定的标的、质量、数量、履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同的义务。

2、协作履行原则 协作履行原则，是当事人在履行合同债务时，可以要求对方当事人

协助其履行债务。

协作履行原则包含有如下内容：（1）债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；（2）债务人履行合同债务，要求债权人创造必要的条件，提供方便；（3）因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责。

(三)诚信履行原则 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

二、合同条款不明确时的履行规则

1、合同标的不明确时的履行规则

当事人就标的质量没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

2、履行地点不明确时的履行规则

履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方的所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。

3、履行期限不明确时的履行规则

履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

4、履行方式

合同有关于履行方式有约定时，依其约定；无此约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行。

三、合同的保全

合同的保全，又称为债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。

合同的保全制度包括代位权制度和撤销权制度。

代位权制度是指债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度。

撤销权制度是指债权人请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度。

(一)代位权

代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。

代位权的发生有四个条件：

（1）债务人对第三人享有债权，如果债务人没有对外的债权，就无所谓代位权。（2）债务人怠于行使其债权，债务人应当收取债务，且能够收取，而不收取。(3)债务人怠于行使自己的债权，已危及债权人的债权。(4)债务人已陷于迟延履行。

若债务人的债务未到履行期或履行期间未届满的，债权人不能行使代位权。债权人行使代位权必须经过人民法院的裁决进行，提起代位权诉讼的，由被告所在地人民法院管辖。 债权人行使代位权，具有以下几方面的效力：

(1)对债务人的效力。

债权人行使代位权且通知债务人后，债务人的权利并未丧失，其仍可行使自己的权利，但债务人处分权的行使应受限制，即在不损害债权人利益的情况下可以行使其权利。

(2)对第三人（次债务人）的效力。

债权人行使代位权，是代债务人的地位向第三人行使权利，因此，第三人对债务人的抗

辩，如不安抗辩、同时履行抗辩、后履行抗辩，虚假表示可撤销的抗辩等，同样可以对抗债权人。

(3)对债权人的效力。

债权人行使代位权，是为了增加债务人的责任财产，充实债务人一般担保的实力。债权人在债务人不积极受领时虽然可以代位受领,但却无权将受领的财产供自己优先受偿或者用来抵消债务人的债务。

如果想用代位受领的财产清偿自己的债权，必须取得债务人的同意。

债权人行使代位权所支出的必要费用，由次债务人负担。

(二)撤销权

撤销权指债务人放弃对第三人的到期债权，实施无偿或低价转让财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有请求人民法院撤销债务人上述行为的权利。

引起撤销权发生的要件是；（1）有损害债权的行为。（2）对债权人造成了损害。（3）主观上有无过错。债务人实施损害债权的行为主要指债务人以赠与、免除等无偿行为处分债权。无偿行为不问第三人的主观动机均得撤销。

债务人、第三人若以有偿行为损害债权，则以债务人实施行为时和第三人受益时明知其情形为限。即债务人与第三人恶意串通，货物价值与价款悬殊、显失公平、故意损害债权人的利益。

如果第三人受益时主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为，以保护交易之安全。 债权人行使撤销权，不得自行为之，必须以自己的名义向法院起诉，请求法院撤销。债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。

关于撤销权的时效，《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”

案例分析

甲公司为开发新项目，急需资金。20xx年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。

甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。

于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。

试分析：

（1）甲公司的行为是否构成违约？为什么？ （2）乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权？为什么？（3）乙公司是否可以行使代位权？说明理由。

答题要点：

（1）甲公司的行为已构成违约

甲公司与乙公司之间的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，又有书面借据，是合法有效的。甲公司系债务人，负有按期清偿本息的义务，甲公司因新项目开发不顺利，不能如约履行清偿义务，构成违约。

（2）乙公司可行使撤销权，请求法院撤销甲公司的放弃债权行为

本案中，甲公司放弃对某单位享有的债权，表面上是处分自己的权益，但实际上却损害了乙公司的债权，依照我国合同法的规定，乙公司可以行使撤销权，撤销甲公司放弃债权的行为。

（3）乙公司可以行使代位权

根据《合同法》第73条的规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己的到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。

四、 履行抗辩权

合同法设立履行抗辩权，是用来对抗不履行合同一方当事人的请求权，是对合同当事人的一种保护措施，可以避免自己履行义务后，可能得不到对方履行的风险。

所以它又是一种债权保障制度，它可以起到预防违约行为的发生而给相对人造成的损失。

(一)同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行合同，到履行期时其享有不履行或者部分履行的权利。 同时履行抗辩权的发生，需具备以下条件：

1. 需基于同一双务合同；2.该合同需由双方当事人同时履行；3.一方当事人有证据证明同时履行的对方当事人不能履行合同或者不能适当履行合同。

同时履行抗辩权属延期的抗辩权,只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。如果对方当事人完全履行了合同义务，同时履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。

(二)后履行抗辩权

后履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。

后履行抗辩权的发生，需要具备以下条件：

1. 需基于同一双务合同；2.该合同需由一方当事人先为履行；3.应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。

后履行抗辩权属延期的抗辩权,只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。如果对方当事人全履行了合同义务，后履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。 案例：

甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同，合同约定买方甲公司应在合同生效后15日内向卖方乙公司支付40%的预付款，乙公司收到预付款后3日内发货至甲公司，甲公司收到货物验收后即结清余款。乙公司收到甲公司40%预付款后的2日即发货至甲公司。甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定，遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。 试分析：

（1）甲公司拒绝支付余款是否合法？ （2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？ （3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？

答题要点：

（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。 （2）乙公司虽然将木材如期运至甲公司，但其木材质量不符合合同约定的质量，及其履行债务不符合合同约定，根据合同法第67条的规定，甲公司有权拒绝支付余款。 （3）甲公司行使的是后履行抗辩权。

后履行抗辩权的行使应当具备以下三个条件：

①双方当事人须由同一双务合同互负债务。②须双方所负的债务有先后履行顺序。③应当先履行的当事人未履行债务或履行债务不符合约定。

(三) 先履行抗辩权（不安抗辩权）

不安抗辩权，又称先履行抗辩权，指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，

有权中止履行合同义务。

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

行使不安抗辩权，应当及时通知对方；对方提供适当担保时，应当恢复履行；中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

当事人行使不安抗辩权错误的，应当承担违约责任。

案例：

甲乙两公司签订钢材购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供钢材，总价款500万元。甲公司预支价款200万元。在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因经营不善，无法交付钢材，并有确切证据证明。于是，甲公司拒绝支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。

试分析：

（1）甲公司拒绝支付预付款是否合法？ （2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？ （3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？

答题要点：

（1）甲公司拒绝支付预付款是合法的。 （2）本案中甲公司作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以中止履行合同，保护权益不受损害。因此在发生纠纷时，法院应支持甲公司的主张。 （3）甲公司行使的是不安抗辩权。

不安抗辩权的适用条件是：

①须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。 ②互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序，且应先履行债务的一方的履行期届至。 ③后履行债务的一方当事人，在合同依法成立之后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。 ④后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保。

第五节 合同的变更和转让

一、合同的变更

（一）合同变更概述

1、概念和特点 所谓合同的变更，是指当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。

有以下特点：

（1）合同的变更应经过双方协商一致；（2）合同变更是对合同关系的部分修改或补充；

（3）合同变更，也会产生新的债权债务关系。如交货数量的增加。

2、合同的变更的类型

合同的变更，有如下类型：其一、基于法律的直接规定变更合同。如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务。其二、法院裁决变更合同。如合同因重大误解的情况下，债权人可诉请法院变更或撤销合同。其三、当事人各方协商同意变更合同。

（二）合同的变更的条件

1．原先已经存在着合同关系2．合同内容发生变化

(1)标的物数量的增减； (2)标的物品质的改变；(3)价款或酬金的增减； (4)履行期限的变更；(5)履行地点的改变；(6)履行方式的改变；(7)结算方式的改变；(8)违约金的变更。

3．合同的变更必须依据当事人协议、或法律直接规定、或法院裁决。

(三)合同变更的效力

1、合同变更对已履行部分不具有溯及力；2、合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利

至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存，应根据具体情况来定。例如，因重大误解而成立的合同予以变更，在相对人遭受损失的情况下，误解人应赔偿相对人的损失。

二、合同的转让

（一）合同转让的概念

合同的转让，是指不变更合同的内容，只变更合同当事人的一种法律行为。即合同当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人。它是合同主体的变更。 合同转让包括协议转让和法定转让两种情况。

协议转让是指当事人根据协议变更合同的主体。法定转让是指直接根据法律的规定而发生的合同主体的变更。

（二）合同转让的类型

1．权利转让（债权转让）

债权转让是指原债权人和受让的第三人订立债权转让的协议，将债权转让给第三人。 债权的转让一般不会引起债务人义务的加重，不会损害债务人的利益。所以，债权转让在不增加债务人负担的情况下，无须征得债务人同意，但债权人负有将债权转让事实通知债务人的义务。如债权人不履行通知义务，由此造成的损失则应由转让人对债务人承担赔偿责任。

2．义务转让（债务转移）

债务转移是指债务人与第三人订立债务转移协议，将债务转移给第三人。

由于债务由谁承担和履行，直接关系到债权人的权利有无保障，所以，债务转移协议必须经债权人同意才能成立生效，未经债权人同意的债务转移无效。

3．合同权利和义务一并转让（概括移转）

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

权利义务一并转让的后果，导致原合同关系的消灭，第三人取代了转让方的地位，产生出一种新的合同关系。只有经对方当事人同意，才能将合同的权利和义务一并转让，否则，转让行为无效，对方有权就转让行为对自己造成的损害，追究转让方的违约责任。

（三）相关概念的区别

1、权利转让不同于清偿代位

清偿代位指与债的履行有利害关系的第三人在为债务人作出清偿后而取得代位权。

2、债务转移不同于代替履行

债务转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议，将债务转移给第三人承担。第三人成为新债务人或加入合同关系成为共同债务人（部分转移的情形）。

代替履行是指第三人未与债权人达成协议而自行代替债务人履行债务。第三人只是作为债务履行的辅助人，而非合同当事人。

3、概括转让不同于转包、转租行为。

转包、转租不终止原合同关系。合同转让导致原合同关系消灭，新合同关系产生。

（四）合同转让的条件

1、受让人主体资格合法

2、转让的债权债务具有可转让性

不得转让的权利：（1） 根据合同性质不得转让（如与特定人身相联系）；（2） 按照当事人约定不得转让；（3） 依照法律规定不得转让。

3、债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人

转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

4、法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

（五）合同转让的效力

1、合同债权转让的效力

（1）对内效力。 如果是全部转让，则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体。如果是部分转让，则受让人加入合同关系，而成为债权人。

2、对外效力 是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力

（1）债务人不得再向转让人（原债权人）履行债务。（2）抗辩权转移：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 （3）抵销权转移：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

案例：19xx年10月15日，甲公司与乙公司签订合同，合同约定由乙公司于20xx年1月15日向甲公司提供一批价款为50万元电脑配件，19xx年12月1日甲公司因销售原因，需要乙公司提前提供电脑配件，甲公司要求提前履行的请求被乙公司拒绝，甲公司为了不影响销售，只好从外地进货，随后将对乙公司的债权转让给了丙公司，但未通知乙公司。丙公司与20xx年1月15日去乙公司提货时遭拒绝。

试分析：（1）乙公司拒绝丙公司提货有无法律依据？为什么？ （2）甲公司与丙公司的转让合同是否有效？如何处理。

答题要点： （1）乙公司拒绝丙公司的提货有法律依据。我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，甲公司将债权转让给丙公司，但未通知乙公司，因而对乙公司不发生效力。（2）依《合同法》

第79条的规定，甲公司与丙公司的债权转让合同有效。丙公司的履行要求被拒绝，应当由甲公司对丙公司承担责任。

第六节 合同的权利义务终止

一、合同已经按约定履行

合同已经按约定履行，即债务人按照约定的标的、质量、数量、价格，或者报酬、履行期限、履行地点和方式全面履行。

也包括下列情况：(1)当事人约定的第三人按照合同内容履行；(2)债权人同意以其他给付代替合同原定给付；(3)当事人之外的第三人接受履行。

二、合同的解除

(一)合同解除的概念和法律特征

合同解除是指合同有效成立后，尚未全部履行前，当事人提前终止合同，使合同关系归于消灭的行为。

合同解除，根据解除方式，可以为单方解除与协议解除；单方解除是指根据一方的意思表示而解除合同。协议解除是指由双方协商一致解除合同。

根据解除的原因，可以分为约定解除与法定解除。约定解除是指因发生当事人约定的合同解除的条件而解除合同。法定解除是指因发生法律直接规定的条件而解除合同。 合同解除具有如下法律特征：

(1)合同解除以有效成立的合同为前提。 (2)合同解除必须具备解除条件。(3)合同解除原则上必须有解除行为。解除行为是当事人的积极行为。 (4)解除的效果是使合同关系消灭。

(二)合同解除的条件

合同解除的条件分约定解除合同的条件和法定解除合同的条件两种。

1、约定解除合同的条件

当事人约定解除合同包括两种情况：

(1)协商解除 即合同生效后，未履行或未完全履行之前，当事人以解除合同为目的，经协商一致，订立一个解除原来合同的协议。

协商解除是双方的法律行为，应当遵循合同订立的程序，如果协商解除违反了法律规定的合同有效成立的条件，解除合同的协议不能发生效力，原合同仍要履行。

（2）约定解除 即当事人在合同中约定，合同履行过程中出现某种情况，当事人一方或者双方有解除合同的权利。解除权的约定也是一种合同，行使约定的解除权应当以合同为基础。

2．法定解除合同的条件

根据合同法第94条的规定，法定解除合同的条件包括：

(1) 因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

(5)法律规定的其他情形。

（三）合同解除的程序

根据《合同法》第96条的规定，合同的解除应遵守下列程序规定：

1、必须具有法定解除合同的条件；2、行使解除权应当通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除；

对方当事人接到解除合同的通知后，认为不符合约定的或者法律规定的解除合同的条件，不同意解除合同的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认能否解除合同。

(四)合同解除的法律后果

(1)当事人之间的合同权利义务关系终止，当事人不再负履行合同的责任。(2)双方自愿协商解除合同的，因合同的解除而受到损失的一方当事人有权请求对合同解除负有责任的一方赔偿损失，提出解除合同的一方应当承担赔偿责任。(3)因其他原因变更或解除合同的，除法律规定可免除责任的情形外，对造成合同解除的，一方应负责赔偿对方因此而受到的损失。

(4)解除合同，不影响合同约定的结算和清理条款；不影响合同约定的解决争议条款。

案例： 20xx年3月15日，某纺织厂与某服装厂签订一份布料买卖合同，双方约定：由纺织厂于20xx年4月15日前提供真丝双绉面料1000米，服装厂先支付价款8万元，并于5月20日将货款一次性全部支付。20xx年4月15日，服装厂通知纺织厂按合同约定的时间交货，纺织厂回函言：因设备老化，按时交付有一定困难，请求暂缓履行，服装厂因为要抢在夏季到来之前上市销售该批真丝服装，没有同意纺织厂迟延履行的要求。

20xx年4月25日，因纺织厂没有履行合同，服装厂致函纺织厂，要求纺织厂最迟在5月10日前履行合同，否则解除合同。20xx年5月20日，纺织厂仍未履行合同，服装厂只好从别的渠道用每米90元的价格购买了真丝双绉面料1000米，总价款9万元，同时通知纺织厂解除合同，返还8万元货款及利息，并要求纺织厂赔偿误工损失及购买布料多支付的1万元价款。20xx年8月10日，纺织厂要求履行合同，称服装厂解除合同没有征得纺织厂的同意，因而合同没有解除，服装厂应当接受货物。在遭到拒绝后遂起诉至法院。

试分析： （1）服装厂是否有权解除合同？ （2）法院能否支持纺织厂的主张？ （3）服装厂能否要求损害赔偿？

答题要点： （1）服装厂有权解除合同。当事人迟延履行主要债务，经催告后仍不履行的，当事人可以解除合同。本案中，纺织厂迟延履行主要债务，在服装厂的催告后，在合理的期限内仍未履行，因此服装厂有权解除合同。（2）法院不能支持纺织厂的主张。这涉及到法定解除权应当如何行使的问题。当事人依照法律规定解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，服装厂在解除合同时通知了纺织厂，纺织厂对此没有提出异议，

依照法律的规定，合同自解除的通知到达纺织厂时就已经生效，不需要纺织厂的同意。因此纺织厂的主张，法院不能支持。（3）服装厂可以要求损害赔偿。依据法律有关规定，解除合同与损害赔偿可以并存，当事人解除合同后如果有其他损失的仍可以要求赔偿损失。

三、抵销

抵销是指当事人双方互负债务，各以其债权充抵债务的履行。根据其产生的根据不同，抵销分为法定抵销和约定抵销两种。

(一)法定抵销

法定抵销，指法律规定抵销的条件，具备条件时依当事人一方的意思表示即发生抵销的效力。

法定抵销应当具备以下条件：(1)当事人双方互负债务、互享债权；(2)双方债务均已到期；

(3)债务的标的物种类、品质相同。

符合上述条件，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定不得抵销的和按合同的性质不得抵销的除外。

(二)约定抵销

约定抵销，指当事人双方协商一致，使自己的债务与对方的债务在对等额内消灭。 合同法第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”根据该条的规定，约定抵销的根据是双方协商一致。

与法定抵销不同的是，约定抵销标的物的种类、品质可以不同，其债务即使没到期，只要双方当事人协商一致，也可以抵销。

案例：甲商场3月份欲从乙冰箱厂购进冰箱50台，每台2800元，共计14万元。双方约定4月份货到后先付4万元，其余待销售后付清余下的10万元货款。后乙冰箱厂想在甲商场开设销售专柜，打开销路。双方遂签订租赁场地合同，约定租赁期为1年，自同年4月起至次年4月止，月租金2万元，共计24万元。由乙冰箱厂3个月付1次，分4次付清。7月份乙冰箱厂通知甲商场，称用应收甲商场的10万元冰箱货款中的6万元抵销其4月至7月的租金。

试分析：

（ 1）用所学的合同法的理论和有关法律规定分析乙冰箱厂的做法是否合法？ （2）为什么？ 答题要点：

（1）乙冰箱厂的做法符合我国合同法的有关规定。该案涉及的是合同权利义务终止中债务相互抵销的法律规定。抵销，是指两个以上的债的关系的当事人就互负给付种类相同的债务，各自得以其对他方享有的债权充抵自己对他方的债务，而使各自的债务在对等的数额内相互消灭的意思表示。

（2）我国《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，……当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。

本案中，甲商场与乙冰箱厂互负债务，互享债权，彼此的合同标的物又属于种类和品质相同的货币，也到了履行期，因此，乙冰箱厂可以根据我国合同法的有关同类债务相互抵销的规定，通知甲商场对6万元债务予以抵销。

四、提存

1、提存的概念和条件

提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。

根据《合同法》的规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

(1)债权人无正当理由拒绝受领；(2)债权人下落不明；(3)债权人死亡未确定继承人或者丧

失民事行为能力未确定监护人； (4)法律规定的其他情形。

如果标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。

2、提存的效力

《合同法》规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

3、领取提存物的权利

《合同法》规定，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

4、提存的期限

《合同法》规定，债权人领取提存物的权利自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

案例：某中学与某服装厂在19xx年11月签订了一份服装加工合同。合同规定：由服装厂为某中学加工校服500套，平均每套支付加工费30元，共计15000元；某中学负责提供布料、服装型号和规格；某中学在接到服装厂取货通知后2天内付款，服装厂接到货款后3天内将校服送达某中学。服装厂在规定的时间里完成了服装加工任务并收到货款，依约在第3天将校服送达某中学，可由于该校领导班子正处于调整之中，无人负责接收该批校服。连续一周仍无人出面接受校服。因此服装厂只好将该校服提存。在提存之后，服装厂认为既然某中学领导班子未定，待领导班子确定后再通知某中学来领校服。15天后服装厂才通知某中学领取提存物，某中学在领取提存物时被要求交付15天的保管费用，某中学拒交，认为服装厂未能及时通知学校去取校服，导致校服提存15天，应由服装厂支付提存费用。

试分析： （1）某中学拒绝支付提存费用的理由有法律依据吗？请依据相关法律规定予以说明。 （2）服装厂的行为中有无不当之处？ （3）此案如何处理？

答题要点：

（1）某中学拒绝支付提存费用的理由有法律依据。

根据《合同法》第102条的规定“标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。”本案中，债务人提存的原因是债权人的领导班子处于调整之中，暂无人负责工作造成校服无法送达，属于债权人迟延受领而非债权人下落不明。因此，服装厂在提存标的物后应及时通知某中学。15天后才通知属于不及时通知，故某中学不应为此承担责任。

（2）服装厂未能及时通知中学提取提存物，应为自己的迟延通知负责。至于服装厂没有及时通知的理由属于服装厂主观认为，而不是客观上无法通知，不能成为其没有及时通知的法律上的理由。服装厂的行为中有迟延通知之过。 （3）某中学应当先行支付该校服保管费，然后向某服装厂追索该保管费。

五、免除

1、免除的概念和特点

免除，指债权人抛弃债权，从而消灭合同关系及其他债的关系。

免除具有以下特点：(1)免除是无因行为。债权人免除债务，不论是为了赠与、和解还是别的什么原因，都不影响免除的效力。(2)免除为无偿行为。免除表明债权人放弃债权，债务人不必为免除为相应的对价。(3)免除不需要特定的形式。免除债务不必有特定形式，口头、书面、明示、默示都无不可。

2、免除产生的法律效果：

(1)免除使债务消灭，债权人免除部分债务的，债务部分消灭；免除全部债务的，债务全

部消灭。(2)免除消灭债权和债权的从权利。免除了对方债务，也等于放弃了自己的债权，债权消灭，从属于债权的担保权利、利息权利、违约金请求权等也随之消灭。

债务的免除不得损害第三人的利益。

第七节 违约责任

一、违约责任的归责原则

归责原则是指基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。归责原则反映了法律的价值判断。我国合同法的归则原则是无过错责任原则，又称为严格责任原则，是指责任的成立不以过错为要件。

二、违约责任的构成要件

指合同当事人应具备何种条件才应承担责任。其构成要件包括：1、有违约行为；2、守约方受到损失； 3、违约行为与损失之间存在因果关系。

违约行为有以下几种形态：

1、不能履行。又叫给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力。不能履行又分为全部不能履行和部分不能履行。 2、迟延履行。又称债务人迟延或逾期履行。3、不完全履行。又称不完全给付或不适当履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。4、拒绝履行。5、受领迟延。又叫债权人迟延，是指债权人没有接受债务人的履行，或者没有为债务人履行债务提供必要的协助。

三、承担违约责任的方式

(一)继续履行

当事人一方不履行债务或者履行不适当，对方可要求其履行，还可以要求其承担其它违约责任，如支付违约金、赔偿损失。

(二)赔偿损失

1．赔偿损失的构成要件：(1)有违约行为，当事人不履行合同或者不适当履行合同；(2)有损失后果，违约行为给另一方当事人造成了财产等损失；(3)违约行为与财产等损失之间有因果关系，违约行为是造成财产等损失的原因，财产等损失是违约后果。

2、赔偿损失的范围

赔偿损失的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失。损失包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。

间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益指利润而不是营业额。

过错相抵，指对违约损失的发生和扩大，受害人也有责任的，可以减轻或者免除违约人的赔偿责任。

(三)违约金

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。

违约金有法定违约金和约定违约金。由法律直接规定的违约金为法定违约金。由当事人约定的违约金为约定违约金。

当事人约定了违约金的，一方违约时，应当按照该约定支付违约金。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

如果当事人既约定违约金，又约定了定金，一方违约时，对方可以选择适当违约金或者定金条款，但定金和违约金二者不能同时适用。

（四）定金制裁

给付定金一方违约，则失去定金所有权，无权要求返还定金。接受定金一方违约，原应双倍返还定金。

（五）其他补救措施

如质量不符合约定的，而合同中又没有规定违约责任条款，可以要求违约方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。补救措施和损害赔偿可以并用。

四、违约责任的免除

我国《合同法》实行无过错责任原则，但并不是当事人对一切不履行合同的行为都承担违约责任。根据我国法律的规定及其解释，在法律规定有免责条件的情况下，当事人不承担违约责任。

我国法律规定的违约责任的免除条件主要有：

（一）不可抗力

1、含义 不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的范围：各种自然灾害；社会现象中那些属于。2、不可抗力的条件（1）不可预见性（2）不可避免性（3）不可克服性（4）合同履行期内3、遇见不可抗力一方当事人的义务（1）及时通知义务（2）提供证明义务（3）避免损失扩大义务4、不可抗力的法律后果

根据不可抗力的影响，可以部分或全部免除责任。

（二）货物本身的自然属性导致货损，或货物的合理损耗，可以免除责任。

(三)债权人的过错等。

案例一 20xx年5月12日，甲、乙两公司签订购销合同，双方约定：乙方供应甲方洗衣机1000台，每台1200元，乙方于同年6月10交货，违约责任条款中约定违约金为价款总值的5％，甲方于签约后付定金5万元。甲方依约交付了定金。在乙方交货之前，适逢丙公司急购该洗衣机，而出价远高于甲公司。于是乙公司将货物转让给了丙公司，并要求解除和甲公司的合同。甲公司不同意，并要求乙公司支付违约金，并双倍返还定金。

问：1、乙公司应该如何承担违约责任？2、甲公司能否要求乙公司继续履行合同？为什么？ 分析 1、根据甲公司的请求，乙公司应承担履行定金罚则，支付违约金和赔偿损失的违约责任，但违约金和定金处罚不能并用，只能选择其中一种。可选择乙公司支付违约金60000元，并退还定金。（3分）

2、甲公司可以要求乙公司继续履行合同。当事人一方不履行非金钱债务或者履行不适当，对方可要求其履行，还可以要求其承担其它违约责任，如支付违约金、赔偿损失。（3分）