工程造价司法鉴定的四大难点

顾志建 上海子亚工程造价咨询有限公司

自从20xx年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布以来，十三类司法鉴定在我国有章可循地逐步开展起来。建筑工程的司法鉴定包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定和工程造价纠纷鉴定。建筑工程的司法鉴定有三大特点：①标的大。按“标的”来衡量的话，恐怕建筑工程的司法鉴定在十三类司法鉴定中是最大的。动不动就是几百万、几千万、甚至上亿人民币。②影响面广。从影响面来看，恐怕也是最大的，如近年来我国发生的多起矿难，不仅在国内引起了全国人民的强烈关注；甚至在国际上，一些媒体也曾多次对我国发生的矿难，评头论足。③难度大。从难度上来思考，也许是最难的。因为要搞好一项工程建设的司法鉴定，不是一个单学科的科学技术问题就能解决得了的，它会牵涉到诸多学科的知识。按当前教育体制培养出来的工程技术专业人才，甚至是高级技术人才，要想很好地做好一项建筑工程的司法鉴定也是相当困难的。而且加上垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣、法规不完整、商业贿赂严重等等现象在诉讼活动中全部折射出来，这就更增加了鉴定的难度。

鉴于上述三大特点，搞好建筑工程的司法鉴定对于我国社会的稳定和谐，有着举足轻重的作用。在此，我仅对工程造价的司法鉴定工作的难点，发表一些拙见，愿与同行们进行讨论。

笔者曾在上海的一家工程造价司法鉴定机构中担当高级技术管理工作，每当一项司法鉴定任务从上海市高级人民法院通过随机的电脑配对方式接手后，即与具体担任该项任务的司法鉴定人一起亲赴现场，察看和丈量原、被告双方有争议的建筑物，并多次召开有原、被告双方及双方的律师参加的调查会，耐心地倾听双方陈述的观点并作详细记录，细致地查阅双方提供的各项物证，利用自己在四十多年实际工作中积累下来的科学技术知识和经验作出判断，一旦遇到自己不懂的法律问题及其它问题，虚心向相关专业人员求教，尽力按司法鉴定工作“客观、科学、独立、公正”的八字原则，做好每一项鉴定工作。凭心而论，对自己所参与的鉴定工作是不满意的，为什么呢?因为要做好工程造价的司法鉴定确实很难，根据我的分析和归纳，认为工程造价的司法鉴定有以下四大难点：

一、工程技术问题往往与法律问题紧紧搅在一起

例如：有一项数万平方米的住宅小区，其诉讼标的达7000多万元。承发包双方在前后三个月中先后订立了：“阴—阳—阴”三份协议(合同)书，两份“阴”合同(协议)书的条款是相同的：“总价税前小高层下浮10％，多层下浮7.5％。别墅下浮3％。材料结算价按施工期间上海市定额总站颁布的造价信息中的中准价、信息价计取”，“开办费5万元包干”。而报某区政府招标办备案的“阳”合同中。却是：“工程总造价下浮2.5％，开办费为75万元，人工补差10元／工日，别墅房中模板摊销量补差按建筑面积每平方米2张计取，每张按50元计算，同时扣除定额模板含量。材料结算按上海市定额总站20xx年

1月份的《市场信息》及市场指导价执行。”

施工企业经过近两年的施工后，在工程尚未竣工验收，地下室工程还留有不少尾工的情况下，就迫不及待地向法院提出要求发包人支付其巨额工程款的诉讼请求，法院还在原告方的请求下，冻结了开发商的住宅楼销售已达一年之久，造成了开发商经济上的重大损失。根据“阴”“阳”合同(协议)书的不同条款，计算出来的工程总造价两者相差1000多万之巨，原、被告双方，各自坚持对自己有利的计算方法互不相让。

按照20xx年1月1日起执行的：“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第2l条款规定：“当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据。”(即：应按“阳”合同结算工程款)

对于该案件，经办法院的法官，要求鉴定机构作出两个总造价结果。最后由法院来判决。同时告之：该院的法务专家，在内部讨论时，对此案也是两派不同的意见。

我们经过长达数月的深入调查、取证，在向双方了解实情后得知，原、被告双方实际上是按“阴”合同执行的。因此，根据八字方针的“客观”原则，我们的鉴定结论是按“阴”合同条款，计算出工程总造价，但在“鉴定说明”栏中，附上了若按“阳”合同条款计算出的若干费用，供法院在判决时参考。最后法院采纳了这个鉴定结论，作出了判决，但有一方不服，提出了上诉。

还譬如，有一个办公楼装修项目，在双方的合同中，开发商委托了一位工地现场的工程师，这位工程师做了不少施工过程中的“签证”，但在我们根据这位工程师的“签证”计算该付给承包人的相关工程款时，开发商负责人坚持不同意支付这些费用，其理由是：“这位工程师，已被施工队伍收买了，被我方发现后，已将他开除。现在此人已在施工队中担当了现场工程师，他做的签证，我一概不予认可。”对于这一位工程师的签证是否认同?显然又属于法律范畴中的问题。

类似这些工程技术问题与法律问题紧紧搅在一起的实例还可以举出许多，对于只懂工程造价知识的人员来说，要对法律难题作出判断，确实是勉为其难，很难做到全对。当然这就会影响到鉴定结论的正确性。

解决该难题的对策是：①通过书本、上网获取相关的法律知识；②虚心向法律界专家、律师求教；③实在吃不准的问题，不作判断，在“鉴定说明”一栏中说清症结，由法院裁定。

二、工程造价的编制往往与财务问题紧紧地搅在一起

例如：有一座大型冷冻仓库，原来是按施工图纸进行招标投标，双方签订的合同是由施工单位包工、包料、包施工、包安全、包质量的总价包干合同。但在实施过程中开发商发现包工头将发包人的预付款基本上移作他用，该工程所需的材料，包工头常常无钱购买，同时施工的质量也较差。这么一来，开发商干脆就自己直接去购买各种工程材料，甚至将某些分部、分项工程，由开发商自己直接去另招工人

来干，并由开发商直接将人工费支付给了工人。开发商为了证明其正确性，向我们出示了许多购买工程材料的#5@p，以及支付给工人的人工费“白条”，要我们在作司法鉴定时确认，并从该支付的工程款中扣除。然而，承担施工的包工头对不少账单并不认可。

对于这个问题的处理方法是：将工程造价与财务账的确认分开来，对双方有异议的财务账我们一概不予采信，但是在鉴定报告中的“鉴定说明”栏中，对这些问题做了陈述，由法院对双方有异议的财务账作出判决。

三、工程造价的司法鉴定往往与工程质量的司法鉴定紧紧搅在一起

有一个五层酒店式宾馆，施工队全部装修好后半年多，业主既不验收也不付工程款。由此，经办法院委托对其进行工程造价的司法鉴定。笔者带了一位工程师两次赴现场察看，发现各房间沿纵向都有一道长裂缝，不少套房中，卫生间顶棚的石膏板有脱落，此外，宾馆走道上不少灯箱的透光片有翘曲。施工队负责人认为：该酒店是由原来一座厂房车间改建的，非但未进行基础的补强，以增加承载力，而且还沿纵向局部加了一层，从而导致地基的不均匀沉降，影响到各房间发生纵向开裂。卫生间顶棚石膏板部分脱落是由于设计图中卫生间的通风管道不通畅，卫生间内湿度太大而造成的。关于走道上的灯箱，由于采用发热的白炽光源，且灯箱又是全封闭的，灯箱内部温度高无法散热，在温差作用下导致透光片翘曲。施工队负责人表示：对这些毛病他们同意全部进行维修，但要求业主在全部维修好后，一个月内

支付全部的工程款。

然而，业主却坚持说是施工质量有问题。由于我们只能对工程造价进行司法鉴定，对工程质量的司法鉴定应由另外有相应资质的机构承担，故只能由业主方向法院提出工程质量的司法鉴定申请，并做出鉴定报告和处置方案后，我们才能进行工程造价的司法鉴定。该项目的工程造价鉴定工作只能暂时中断。

在大量的工程造价司法鉴定中，几乎都会碰到施工质量的问题。开发商经常说的一句话是：“这些不合格的部位也要我们全额付费吗?”发生这些质量问题，多半是一些未请监理的工程或家庭装修项目，也有个别项目是由于监理单位未能很好地负起监督责任造成的。由于我们机构对工程质量没有鉴定的资质，碰到此类问题对于不太严重的一些质量问题我们也只能按合格工程进行工程计费，无权进行打折，留给原、被告双方在法院庭审时，对工程造价的打折进行协商、调解，最后双方达成一致的意见。对于严重的工程质量问题，双方相持不下时，只能暂时中断工程造价的鉴定工作，等待工程质量鉴定报告和修复意见出来后，再做工程造价的鉴定。

四、有一些涉及到工程造价费率的取值，目前无法律法规作为操作依据

有一家公有单位，其培训学校长期搁置未作利用，校内杂草丛生高达一人。在两年之前与一家民营公司签下出租三年的合同。在合同条款中规定：租赁期结束后，其物业归出租方。出租人还口头答应：三年之后再续签，至少可出租十年左右。在这样的承诺下，该民营公司花

去数百万元对出租场地进行了整理，不仅修筑了简易道路，还修建了几幢简易厂房。一年后，已向一些小企业出租了这些厂房。但有一家小企业，因在租借的厂房中生产出不符合卫生法规的食品并进行销售，受到政府卫生监管部门的查处。在这种情况下，该公有单位决定中断租赁合同收回该学校。

我们对承租人修建的各建筑物进行了工程造价的计算，基本上没有碰到什么困难，然而在对这些建筑物的折旧年限上碰到了难题。出租方的律师坚持要按合同上的租赁年限为三年和相应条款来计算其残值，认为对方至今已承租了一年半，因此认为其工程价值应折去一半。

承租方对此要求，坚决不同意。而我们的司法鉴定人员对此问题也深感棘手，因为将数座简易钢筋混凝土厂房，认定其折旧年限仅为三年显然不合理。但究竟是多少年?虽然我们查找了各类法律、法规、条例、定额、标准、规范等，但均找不到确定的答案。这类费率的取值将会影响到鉴定结论的正确性和合理性。

又如：一位包工头借了一家公司的牌子与开发商订了一个包工、包料的固定总价施工总承包合同。当工程施工到一半时，开发商发现该公司无总承包资质，从而将不少的单位工程作为分包工程直接发包出去了，当时双方也没有签订协议书。现在进行工程造价司法鉴定时，我们将分包工程的总承包管理费率，确定在3％左右，施工单位坚决不同意，要求开发商按分包工程造价的7％支付管理费。类似的费率还有，如：对于甲供，甲指材料，施工企业可收取的协调配合费(有些

企业称之为利润)，若双方在合同中未作明确规定，或者在施工过程中突然将原定的由施工企业包工、包料的形式改变成甲供、甲指材料时，则在日后的司法鉴定中对协调配合费率的确定又是一件很难的事情。因为，在任何法律、法规中，都找不到确定的值。

对于这个难题的对策是：①尽可能通过查阅法律、法规、规定、定额，找到可以参考的数据。②取上海市当前建筑市场上的通常(中间)值。③通过多次、耐心的双方调解会，建议双方各自退一步，选取一个双方同意的取值。④双方实在无法取得统一认识时，暂按②法取值，并在“鉴定说明”一栏中加以陈述，最后由法院作出裁定。 正由于有上述的三大特点和四大难点，因此，对于工程造价的司法鉴定人，不仅要求有深厚的工程造价方面的知识，而且还要求具备其它多种专业的知识。如：法律、工程技术、财务会计等；同时，每一个鉴定人还要有较好的协调、判断能力和口才，因为进入司法诉讼的原、被告双方，都像冤家仇人似的，在召开双方参加的调查会时，经常会发生剧烈的争吵，甚至动起手脚来；此外，对文学修养方面，也要求较高，否则一份司法鉴定报告，会令各方(包括法官)看不懂。 另一方面，目前的司法鉴定费偏低，尤其对于标的小的司法鉴定项目，往往是在赔本作鉴定。如：有一次由电脑对号接手的家庭装修司法鉴定项目，其标的只有500元(人民币)，而按上海市司法局的收费标准规定，最低收费是1000元。很显然，该项目是原告“争气、不争钱”的项目。

对于标的小于5万元的司法鉴定项目，按收费规定2％计算，司法

鉴定费仅1000元。由于司法鉴定的项目大部分不在上海市区(因为城区的项目，往往较正规，合同条款订得较详细。）而是分布在周围的区县中，如：奉贤、嘉定、金山、松江等。为了察验现场和对双方进行了解、协调一般至少到现场2～3次，由于交通路线的不通，只得由鉴定人或机构派出汽车去现场，区区1000元有时连来回的开销（汽油费、路卡费、汽车损耗费、维修费）都不够，更不用谈造价师为了完成一个5万元的项目，至少要全力工作好几天才能完成。至于鉴定机构的行政管理费等等，就更无法考虑在内了。

正因为有以上种种原因，据闻个别鉴定机构中的司法鉴定人或造价工程师们不愿意承担标的低于5万元以下的司法鉴定项目，即使接受了鉴定机构领导的委派，也很难集中全部的才智将此项复杂的工作做好，这就势必最终影响到司法鉴定成果的优劣。

（摘自《工程造价》20xx年第6期）

 

第二篇：工程造价的司法鉴定(打印版)

工程造价的司法鉴定

近几年来，因建筑工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件逐年增多，因而也就出现了诉讼中的工程造价司法鉴定问题。

建筑工程是一种特殊的产品，纠纷产生的原因很多，导致了工程造价司法鉴定的复杂性。 如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定，结合自己十几年的工作经验谈些体会。

一、工程造价司法鉴定的概念和特征

(一)工程造价司法鉴定的概念

工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，依据其专门知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。

工程造价司法鉴定作为一种独立证据，是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。

(二)工程造价司法鉴定的特征

工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，诉讼当事人一般有承发包双方，有的涉及分包。

由于建筑工程生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以鉴定涉及材料量大，内容多。

建筑工程造价目前正处在新旧体制交替，工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化的时期，使鉴定的依据处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。

建筑市场承包商之间竞争十分激烈，垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等社会现象在诉讼活动中全部折射出来，鉴定难度大。

二、工程造价司法鉴定的委托和受理

(一)委托主体、委托方式及内容

委托主体

各级司法机关、公民、法人和其它组织

委托方式

一般采用委托书，委托书采取书面形式。

委托内容

受委托单位名称、委托事项、鉴定要求(包括鉴定时限)、简要案情、鉴定材料。

对送鉴材料的要求

(1)诉讼状与答辩状等卷宗；

(2)工程施工合同、补充合同；

(3)招标发包工程的招标文件、投标文件及中标通知书；

(4)承包人的营业执照、施工资质等级证书；

(5)施工图纸、图纸会审记录、设计变更、技术核定单、现场鉴证；

(6)视工程情况所必须提供的其他材料。

司法机关委托鉴定的送鉴材料应经双方当事人质证认可，复印件由委托人注明与原件核实无异。

其它委托鉴定的送鉴材料，委托人应对材料的真实性承担法律责任。

送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定要求不符合，或者委托鉴定的内容属国家法律法规限制的，可以不予受理。

(二)受理主体、受理方式

受理主体

法律法规明确规定可以从事司法鉴定工作的机构。如果省人大批准实施的建筑市场管理条例中明确规定，该省市工程造价管理部门应当对工程造价争议进行调解和鉴定，那么，这些省及省直辖市的工程造价管理部门，就属于地方法规已明确规定可以从事工程造价司法鉴定的机构

有工程造价咨询资质的中介机构，经司法部门认可，取得司法鉴定资格或批准入册的也可以从事工程造价司法鉴定。但目前全国尚未作统一的司法解释，各省的规定不尽相同，存在着政出多门，行业管理不规范的现象。

工程造价司法鉴定的受理，必须以工程造价司法鉴定机构的名义接受委托。鉴定机构在接受委托书后，对符合受理条件的应即时决定受理。不能即时受理的，应在7天内对是否受理作出决定。

凡接受司法机关委托的司法鉴定，只接受委托人的送鉴材料，不接受当事人单独提供的材料。

不属于司法机关委托的司法鉴定，委托方和受理方应签订《司法鉴定委托受理协议》。

三、工程造价司法鉴定的实施

工程造价司法鉴定应遵循科学、客观、公正、合法的原则。科学，即用专门知识采用科学方法进行鉴定；客观，即按照工程的真实面貌作出分析判断；公正，即要客观地听取两方的意见，并且最好同时听取，公开地进行鉴定活动；合法，即从委托到受理，从形式到内容，从技术手段到依据标准必须符合有关法规的要求。

(一)初始鉴定

司法鉴定机构应在3日内指派具体承办的司法鉴定人进行初始鉴定。鉴定人应具备工程造价司法鉴定资格。同一司法鉴定事项由二名以上人员进行鉴定时，第一鉴定人对鉴定情况负主要责任，其他鉴定人负次要责任。

鉴定方案的确定

司法鉴定人要全面了解熟悉案情，对送鉴材料要认真研究，了解当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求，结合工程合同和有关规定提出鉴定方案。因为建设工程情况错综复杂，鉴定方案直接影响着鉴定结论，所以鉴定方案必须经鉴定机构的技术负责人批准后方能实施。

案情调查

(1)案情调查的重要作用：

一是避免其中一方当事人的先入为主，能够客观、公正地了解案情；

二是克服送鉴材料的局限性，对一些不完整、表达不清楚、有矛盾的地方必须经双方当事人共同澄清；

三是确定现场勘验的进行，现场勘验必须经双方当事人共同确认并通知委托人方能进行。

(2)案情调查采用的形式

一种是调查听证会，请当事人分别陈述案情及争议的焦点，目的是充分听取各方的意见。鉴定在听证会上应严格保持中立，绝不妄加评论。

另一种是现场勘验调查会，对当事人争议的地方进行现场实测、实量、实查、实验。 案情调查视工程情况，可以举行一次或多次。每次案情调查会应由第一司法鉴定人主持，专人负责记录，并形成会议纪要，会议纪要由参与者签字后方能作为鉴定的依据。

工程造价司法鉴定的依据

(1)司法鉴定委托书或司法鉴定委托受理协议书；

(2)诉讼状与答辩状等卷宗；

(3)诉讼当事人双方签订的工程施工合同、补充合同、附属于合同的招投标文件、中标通知书；

(4)合同约定的有关定额、标准、规范；

(5)合同约定的主要材料价格；

(6)工程造价所依附的工程有关图纸、技术资料；

(7)根据工程具体情况应依据的有关文件，其它资料等。

(二)工程造价司法鉴定结论的复核

为确保鉴定工作质量，工程造价司法鉴定结论应由本机构中具有高级工程师职称且具有注册造价工程师资格的司法鉴定人复核，复核人对鉴定结论承担连带责任。

(三)工程造价司法鉴定中复杂、疑难问题的论证

工程造价司法鉴定中如对复杂、疑难问题或鉴定结论有重大意见分歧时，可以聘请本行业中的专家举行论证会，根据论证意见，最后仍由工程造价司法鉴定机构作出结论，不同意见应当如实记录在案。

(四)补充鉴定、重新鉴定、终局鉴定

补充鉴定

发现新的相关鉴定材料，或原鉴定项目的有遗漏，或质证后需要补充其他事项的情况下，可进行补充鉴定。补充鉴定由原司法鉴定人进行。补充鉴定文书是原司法鉴定文书的组成部分。

重新鉴定和终局鉴定

需要重新鉴定的实施主体，不得由原鉴定人进行。

重新鉴定的范围如下：

(1)原鉴定机构、鉴定人不具备司法鉴定资格或超出核定业务范围鉴定的；

(2)送鉴材料失实或者虚假的；

(3)鉴定人故意作虚假鉴定的；

(4)鉴定人应当回避而未回避的；

(5)鉴定结论与实际情况不符的；

(6)鉴定使用的仪器和方法不当，可能导致鉴定结论不正确的；

(7)其他因素可能导致鉴定结论不正确的。

重新鉴定最多可以进行两次，对第一次重新鉴定有异议的，经司法机关决定，应当委托司法鉴定专家委员会鉴定。由于全国尚未作统一的规定，目前司法鉴定专家委员会的鉴定结论，一般为省内的终局鉴定。

四、工程造价司法鉴定文书

造价司法鉴定文书是工程造价司法鉴定实施的最终结果，是委托人要求提供的重要诉论证据，因此司法鉴定文书必须概念清楚、观点明确、文字规范、内容详实。

(一)内 容

案情概况

主要介绍建筑工程概况、施工合同及招投标情况，造价纠纷的原因，委托方及委托鉴定的要求等。

鉴定依据

详细地列出鉴定所依据的基础资料，如施工合同、施工图纸、设计变更、现场签证、执行的计价依据、材料价格、现场勘验记录、案情调查会议纪要等等。

鉴定说明

即鉴定依据的说明，如采用的定额、取费类别、材料价格、施工形象进度等等；对有争议部分的实质性问题，根据送鉴材料、现场勘验记录和有关政策规定客观地评价当事人双方各自应承担的责任。

鉴定结论

根据鉴定要求，明确列出属于鉴定范围内的工程造价鉴定结论，并列出适合各专业造价、单方造价、主要材料消耗量的鉴定造价汇总表。

工程造价鉴定书(附件一)

这是工程造价鉴定最主要的附件，应按专业分别提供，如跨年度工程执行不同版本定额，还应提供分年度的工程造价鉴定书。

其它必要的附件，如现场勘验的照片、勘验记录等等。

(二)文书的出具

正式鉴定文书用A4纸打印后装订成册。封面和鉴定报告的落款处加盖工程造价司法鉴定机构的印鉴；在工程造价鉴定书上加盖第一鉴定人、第二鉴定人和复核人的印鉴。

正式鉴定文书一般一式四份，分别由委托人、当事人双方、鉴定人各执一份。

五、工程造价司法鉴定人的出庭

工程造价司法鉴定人执业时，应履行“依法出庭参与诉讼”的义务，这是法律规定的义务，是诉讼活动的需要，也是司法鉴定人支持自己出具的鉴定结论的需要。

对工程造价司法鉴定人出庭的一般要求：

(一)鉴定人应当按时出庭

(二)应携带司法鉴定机构和司法鉴定人的资格证明，开庭时，应当出示。

(三)应携带已出具的有关司法鉴定报告及资料。

(四)由第一鉴定人负责应答审判人员的提问，其口头表达应依法准确、客观公正、重点突出、观点明确。

随着社会主义民主法制建设的不断发展，司法公正是每个公民的共同呼唤，而司法鉴定公正则是实现司法公正的一个重要措施和保障。清理整顿规范建筑市场经济秩序，是这几年建设行政主管部门的重要工作，而规范的工程造价司法鉴定，无疑将对那些欲行不轨的人提出警示。

Q:造价词汇辨析系列1:"定金"与"订金"有何区别?

A:“订”金与“定”金莫藐视一字之差 定金一订金两概念不能混淆

同样是买房子，同样付的是预付款，只不过一个叫“定金”而另一个叫“订金”。

而同样又是退了房，而不同的是“订金”退了，“定金”却没有退，从以上两个案例不难看出，捣鬼的是“定”字。那么，“定金”与“订金”一词在法律效力上究竟有什么不同呢？对此，记者采访了王律师。

王律师称，定金与订金虽一字之差，却是不能混淆的两个概念。“定金”是指合同当事人双方的约定，由事务一方在合同订立后，履行前，按照合同标的金额的一定比例预先付给对方当事人金钱或其它代替物。另外，“定金”还有担保性质。如果合同如期履行，定金可冲抵应付款的一部分；如果付给定金一方不履行合同，却无权请求返还“定金”。

“订金”则是指经济合同一方为了证明合同的成立和保证合同的履行，预先付给对方的一定数目的货币。“订金”也称预付款，则不具有担保性质。如果交纳预付款的一方不履行合同，可将预付款的一部分抵作违约金或赔偿金，剩余部分交纳一方有权索回。如果接受预付款一方不履行合同，应将预付款返还给预付方，并按规定支付违约金或者赔偿金。

当弄清楚“定金”与“订金”的法律效力后，那么商品房预售书中应该是“订金”还是“定金”呢，对此，王律师也作了分析。

王律师说，根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发商在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应抵作房价款，当事人未能订定商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间别有约定的，从其约定”。可见，开发商和购房人可以自愿地在认购书中约定为是“订金”或是“定金”。

据记者了解，近年来，消费者与房产商就“定金”与“订金”退还问题产生的纠纷越来越多，许多房产商为在消费者身上赚取更多的利润，利用大部分购房者缺乏房屋买卖相关知识的弱点，诱使消费者签订开发商单方制定的“定金”合同。因此，消费者在购房时应该保持清醒的头脑，擦亮眼睛，谨妨“定金”陷阱。

避免“定金”陷阱有方法

成都市锦江区消协一负责人在接受记者采访时也提到，出现“定金”纠纷的原因主要是：目前成都市房地产销售商普遍采用购房先签订认购书、协议书并先交纳数额不等的订金这一惯例作法引起的。事实上这种惯例是销售商钻了现行法律的空子，用订金这根绳索先系住购房者，从而达到促销的目的。

为了帮助购房者不再陷入开发商设下的文字游戏陷阱，消协有关人士为购房者提出了以下两点建议：

一、直奔主题签合同。如果消费者经过实地考察，深思熟虑后决定买房，可与开发商直接签订《成都市商品房买卖（预售）合同》，该合同有违约赔偿相关条款，不必签订“定金”合同。

二、不公平合同拒签，如果消费者确定相中某楼盘，又一时无法签订正式合同，消费者有权与房地产商就“定金”合同的内容（双方责任、订金额度、相关时效、违约赔偿等）进行协商，对单方强制要求，消费者一定要拒签合同。

小知识:三大材、五大材、八大材、十大材的内容

三大材：水泥、钢筋、木材

五大材：水泥、钢筋、木材、沙子、石子

八大材：水泥、钢筋、木材、沙子、石子、砖、瓦、石灰

十大材：水泥、钢筋、木材、沙子、石子、砖、瓦、石灰、玻璃、油毡

审计与审价的区别

行政审计和工程结算审价是两个不同的概念。两者的法规依据、行为内容有着严格的区别。 前者是依据国家《审计法》等相关规定，对工程概、预算在执行中是否超支，有无隐匿资金、截留基建收和投资包干结余，以及有无以投资包干结余的名义私分基建投资的违纪行为等。

而工程审价则主要依据国家建设行政主管部门颁发的预算定额、工程消耗标准、取费标准以及人、机、料价格参数、设计图纸、工程实物量、承包合同等为基础，在竣工验收后，结合施工变更作出符合实际情况的造价审查结果，作为承发包双方结算的依据。

其次，二者的标的、从业人员构成也不同，审计是以基建项目为标的，以会计师、审计师为主要从业人员；而工程审价则以单位工程为标的，以工程经济和工程技术人员为主要从业人员。此外，审计与工程审价在法律效力、工作的性质和目标上都有着明显的区别。

怎样报价才能中标

在投标前,通常先要考虑是否参加投标,若决定要参加投标，就需确定采用一定的投标策略,以达到既能中标，又能赢利的目的。常见的投标策略有:靠经营管理水平高取胜;靠改进设计缩短工期取胜,微利乃至保本;低报价高索赔策略等。确定了投标策略后,报价是一个核心问题,报价的依据是工程标价，也称为工程投标价格。

我们通常的投标标价和标底都是以现行国家统一的预算定额为依据而计算出来的，所以投标价和标底价在同一水准上,这就容易对投标产生误解,似乎投标是预算人员的事,希望寄托在他们身上,投标竞争成了预算水平的竞争，忽略了投标竞争应是企业决策者之间竞争的真正含义。要改变这种状况,首先要改革现行的工程标价计算方法,进一步完善投标方法。工程标价是反映企业水平的工程标价、利润及企业内部诸因素的综合反映。即工程标价=估价+工程利润+企业内部因素+投标信息因素。

一、工程估价

应用造价工程管理中的估算,根据企业自身的实际，联系所参投工程的现状,研究对比预算价格，经技术分析后进行估价。它所反应的内涵应是完成该工程全部工程量所需的费用，所以估价就是保本价。

工程估价=完成该工程量的各类消耗+管理费

a.各类消耗的定额修正:

估价计算的关键是通过估价把企业的优势集中地反映出来，由于各个企业完成各项工程的人力、材料、机械消耗的水平不同，所以不能用统一的预算定额来进行计算，要对现行的定额进行修正，即有反映本企业水平的各类消耗定额。这就需要收集大量的资料进行经济技术测试和运算。 以材料价格为例,材料的采购途径、运输渠道、加工措施、保管等费用，会因各个企业的经营管理水平的不同而有很大差异，加上构成机械使用费的维护费,以及各企业实际耗用的人工费也不同，反映出企业的特色和水平。改变用统一定额,千人一面的做法,有利于通过竞争,来促进企业的自身完善和发展。

b.管理费

各个企业由于机构设置、管理层次、工作效率、人员素质的不同，管理费的开支也不尽相同,所以要对所投标工程视规模大小结构难易等因素,确定自己的管理费计算方法和标准。

估价是为决策者提供决策依据的。在工程总价基本不变的情况下,哪些单价定得高,哪些单价定得低,都有一定的技巧。在国际工程投标中,往往采用“不平衡单价法”,对能现拿到钱的项目、估计会增加工程量的项目、没有工程量只填单价的项目以及零星用工,单价可定得高些;反之,单价可定得低一些。

二、工程利润

工程利润是在工程估价的基础上,企业确定的计划利润。对每一个投标工程,必须因工程制宜,具有一定的伸缩性。要综合考虑工程所在地、投标竞争对手、有无后续工程及参加投标目的来确定所投工程获利多少,即所谓的高标、低标。其中低标是承担该项目不求利润,只求保本的最低标价。准确地估价成本和合理地确定利润能体现一个企业投标报价的水平和经营管理水平,也是争取中标的一种手段。

三、企业内部因素和投标信息因素

投标企业的制标人员对企业内部因素和投标信息因素要特别注意，因为企业内部因素和投标信息因素都是灵活多变的。只有把握住企业内部因素和投标信息因素，才能最有希望在投标过程中取胜。企业内部对标价有较大影响的因素是多方面的，主要因素是：

a.企业当前的施工任务情况。

b.对所确定的施工技术，工艺掌握的熟练程度；

c. 施工现场与住地的距离远近；

d.后备物质的来源、供应情况。

e.施工机械设备的型号、规模和数量。

对标价有较大的投标信息也很多，包括：竞争对手的数量、实力、信誉和报价情况;招标单位的主观意向,如:招标单位强调标价,还是强调工期,或是质量要求特别高等。

投标除了要抓住估价这一要害以及利润决策外，还要综合发挥企业的优势。合理的标价是中标的重要因素，但毕竟不是唯一的因素。招标投标是一场竞争,是企业综合水平的较量,其中企业的工程质量、社会信誉、经营作风更是起着举足轻重的作用。

在竞争中求生存,求发展,击败对手而取胜,需要的是经营决策人员的知识、经验和胆识,基点建立在提高整个企业的素质、精心经营和精心管理上,别无他途。

工欲善其事,必先利其器。只要我们及时总结招标投标工作的经验,认真地研究其特点和规律、审时度势、开拓思路,就一定能争取在有利的条件下中标。

合同约定一次性包死工程如何结算？

一、案情简介

19xx年10月，甲公司（房地产开发商）与乙公司（建筑公司）签订建筑工程承包合同，约定由乙公司承包甲公司某开发项目的工程建设，工程总造价1200万元，一次性总包。施工过程中，甲公司进行了部分设计变更，使该项目某些部分工程量增加，某些部分工程量减少，总体比较工程量有所减少。至19xx年5月工程竣工时，甲公司付款789万元，余款未付。乙公司提起诉讼，索取工程款，甲公司委托我所律师应诉。

二、法庭审理过程

1、原告诉讼请求及理由

乙公司称，该工程总造价约1380万元，甲公司欠款591万元，应当支付。其理由是合同约定的一次性包干的结算方式，与政府有关部门制定的定额标准和结算方式相悖，违反了《山东省建筑市场管理条例》，应为无效，本工程应按规定的定额和取费进行结算，确定工程总价款和甲公司欠款。由于乙公司是甲级施工企业，而其签订合同约定价格时是以乙级取费为标准进行预算，并确定工程款的。若现在按实结算，按甲级取费，显然工程总价增加，对甲公司十分不利。

2、本所律师代理意见

显然，甲乙公司所签承包合同中的结算条款是否有效，是本案的焦点。对此，律师分析，甲、乙双方均具备订立合同的主体资格，该开发项目手续齐全，承包合同是合法有效的。而有关定额加取费的结算方式，只是有关部门发布的参考标准，并非法律、行政法规所打的强制性标准，并非认定行为无效的依据，在合同另有约定的情况下，应按合同约定计算工程款。在法庭上，律师对上述观点进行了充分的阐述。

3、原告变更诉讼请求

随着审判的进行，乙公司考虑其诉讼请求难以得到支持，遂变更请求，称合同约定价款1200万元，一次性包死，即是价格不再变更，而甲公司仅付789万元，故甲公司应付款411万元。

4、本所律师对此的抗辩

本所律师当厅提出如下抗辩：合同约定的一次性包死，是指工程款在原设计范围内一次包死，若设计不变，价款不变，若发生设计变更，仍应对变更部分进行结算，工程量增加部分相应增加价款，工程量减少部分相应减少价款。并随即申请对变更部分进行审计。

三、审判结果

经法院委托有关部门对设计变更进行审计，工程款应调减97万元。最终法院判决甲公司支付工程款314万元，甲公司的合法权益得到了维护。

注：作者韩大更律师，本文引自《山东亚和太律师事务所网》。