关于工程造价司法鉴定存在问题的思考

朱树英 (上海市建纬律师事务所, 上海 200040)

[摘 要] 本文对目前工程造价司法鉴定中, 鉴定机构无资质分类, 鉴定单位的操作和能力, 与案件要求不相适应, 鉴定应遵循的基本原则不明确、鉴定越权、鉴定期限过长、鉴定收费不合理等问题进行了分析, 提出了相对性的思考。

[关键词] 造价鉴定; 从约原则; 造价鉴定人

[中图分类号] TU202 DF794

[文献标识码] B

[收稿日期] 2006- 3- 21

[作者简介] 朱树英(1949- ), 律师, 经济师。

[文章编号] 1671- 2072(2006) 02- 0032- 04

一段时期以来, 各地的各级人民法院和仲裁机构受理的建设工程施工合同纠纷呈现不断上升趋势, 其中有关工程造价案件或者案件涉及造价问题占了相当的比例。建设工程案件本身的复杂性以及造价问题的专业、疑难的基本特点, 造成不少案件的审理时都遇到技术性很强的专业问题。我国《民事诉讼法》第 72 条规定“: 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当交由法定鉴定部门鉴定; 没有法定鉴定部门的, 由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也对鉴定的申请、鉴定机构的确定、已有鉴定结论的重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了进一步的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第 22、23 条又对工程造价鉴定的固定价合同以及鉴定范围作了新的规定。在大量造价案件审理中, 司法鉴定单位承担了重要的工作, 解决了许多技术性的争议, 发挥了专业单位的作用。但是, 在造价鉴定的操作过程中也出现了不少问题。笔者在承办大量工程造价案件涉及司法鉴定的司法实践中, 深切感到在工程造价鉴定中存在的问题已经到了非下大力气解决不可的严重阶段, 有关各方综合协调, 采取有效措施解决造价鉴定中存在的问题已迫在眉睫。

一、工程造价司法鉴定现有运作模式存在的问题工程造价司法鉴定不是当事人自行委托的造价咨询, 而是司法机关为查明案件中有关工程造价的真实情况, 委托专业机构运用有关工程造价的专门知识对案件中涉及造价的争议所作的鉴别和判断。造价司法鉴定结论一旦被法院采信, 就是一份至关重要的证据, 法院往往就依据造价鉴定结论对案件作出了判决。同时, 工程造价纠纷案件一般标的都比较大, 少则数百万, 多则数千万甚至数亿元, 造价鉴定结论对当事人的利益直接相关, 并且直接影响着司法机关的公正司法, 也直接影响到能否依法保护当事人合法权益, 因此, 造价鉴定是司法鉴定中一项影响面大、专业性强的技术鉴定。 在目前的工程造价鉴定中, 存在主要问题是:

(一) 鉴定机构无资质分类, 直接指定或随机选定都有失公正

目前各地的造价鉴定机构的管理模式一般是交叉结合的, 鉴定机构的专业业务主管单位是建设主管部门; 而是否准入造价司法鉴定, 则由司法或法院确定; 而鉴定单位的收费则又由物价部门核定。目前各地的造价鉴定机构都没有按资质、条件、能力分等级, 也即只要获准入门,则不论案件造价鉴定的标的大小, 案情是否疑难、复杂, 准入的鉴定机构都有权承接。在案件审理中一旦需要委托造价鉴定, 如当事人对鉴定单位不能协商一致(一般难以协商一致) , 则由法院或仲裁委员会指定。这种指定的方式有两种, 一种是承办法官或仲裁员指

定, 另一种则是由法院或仲裁委员会的某一工作部门把获准的鉴定单位编号, 在电脑中随机选定。其实这两种方法都值得检讨, 都有失公正。

采取承办法官或仲裁员直接指定鉴定单位的方法,一般都会认为在程序上有失公正, 因为因此被指定的鉴定机构往往缺乏独立性, 鉴定人员往往看着承办人的眼色行事。因为鉴定人只有被指定才有机会获得案件的鉴定, 才能有收入, 所以鉴定人有可能成为案件承办人意志的操作者, 难以有鉴定人的独立性。于是随机选定就成为一种看起来更好的办法。但是, 由于鉴定单位本身的业务能力、工作实效、鉴定经验事实上存在的差异,如果入准鉴定的单位并无资质等级的区别, 在实践中往往是一个非常复杂, 标的很大的案件, 选中的却是一个业绩平平、能力一般的鉴定单位, 于是案件鉴定旷日持久, 迟迟出不了报告。这又造成了鉴定水平和工作要求之间的“ 货不对板”, 造成了实体上的不公正。笔者曾经遇到一个案件, 鉴定单位对一个案件鉴定了二年零八个月, 最终鉴定单位出具的竟是无法作结论, 既然不能出结论, 那为什么要花二年零八个月的时间, 这对当事人难道是公正的吗?

(二) 对造价鉴定单位的执业规范和纪律约束疏于管理由于造价鉴定工作的复杂性和多个部门的交叉管理, 这就带来了各部门分头管理造成的建设工程鉴定的管理失控, 授予专业资质和资格的, 不管其司法准入; 管司法准入的又不管其工作实效; 管工作实效的不管其收费。客观现状是各部门缺乏协同, 各自为政, 责职不分、疏于管理。由于目前尚无专门的建设工程造价鉴定管理办法, 涉及建设工程造价鉴定人员的执业规范和纪律约束都不够明确, 违纪处理办法也不够严厉, 在实践中出现了不少问题。建设工程造价鉴定机构违纪违规情况时有发生, 有的鉴定人员既接受法院的案件鉴定, 又同时私下接受同案当事人的自行委托咨询, 使自己成为利害关系人; 甚至有的当事人在法庭上以鉴定人员被对方请客吃饭提出要求回避。鉴定人的回避与违规处分之间的界限, 往往无专业管理依据。鉴定单位和部分鉴定人员的不规范行为影响了工程造价鉴定的客观性和公正性, 在司法实践和诉讼当事人中造成严重的不良影响。

(三) 造价鉴定应遵循的基本原则缺乏明确规定由于对司法鉴定必须符合客观性、公正性、科学性, 这就要求造价鉴定结论必须经得起事实和法律的检验, 因此, 工程造价的司法鉴定, 必须有适应特殊要求的基本原则, 而在鉴定实践中, 这些基本原则本身是不明确的。

1、从约原则。鉴定人应服从承发包双方的已有约定,包括在履约过程中当事人之间的签证, 只要当事人的约定不违反法律法规的强制性规定, 不论当事人的约定是否合理, 鉴定人均无权自行更改或予以否定, 这是工程造价鉴定的一条基本原则。但是有不少鉴定人并不了解这一原则, 并不理解当事人的约定只要不违反法律、法规的强制性规定均属有效, 均应作为依据的民法基本原理以及在鉴定过程中如何体现、如何执行。在案件鉴定时, 有的鉴定人以定额标准中的人工费标准与当事人的签证约定不一致为由, 径自不服从签证约定而改为适用定额标准; 有的鉴定人以当事人的补充协议不合理为由而不适用, 改为适用原合同约定。这些鉴定时发生的鉴定人不顾当事人的约定的情形, 都违反了从约原则。

2、取舍原则。鉴定人不是法官, 鉴定人只是针对工程造价的已有材料形成一份供法官裁判的证据, 鉴定人不能取代法官。因此, 在鉴定时如遇需要定性方可判断或现有证据有矛盾难以作出确定判断时, 鉴定人应结合案情按不同的标准或计算方法, 根据证据成立与否出具不同的结论供法官来选择, 这就是工程造价鉴定的一条基本原则即取舍原则。但是在司法实践中, 有的鉴定人根据自已的意愿, 径自认定一方违约; 或者认定合同无效, 然后据此作出鉴定结论, 这实质上已代行了审判权; 有的合同对价款结算让利作了明显过高的约定, 能否按约计算, 其决定权应由法庭裁判, 鉴定人应提供是否按约定计价的两个数据供法庭判定, 但有的鉴定人也是自己就选择了一种意见并据此作出结论。

(四) 以利益驱动的收费方式客观造成承包人结算工程款高估预算

目前, 造价鉴定的收费方式不合理, 体现的是利益驱动并在客观上造成承包人结算工程

价款时的高估高算。既然造价鉴定属于司法鉴定, 那么鉴定机构和鉴定人员的报酬应体现其工作的劳务对价, 以工作时间或工作量来计价, 而不能适用市场机制, 把鉴定收费与鉴定成效在利益上直接挂钩。目前的建设工程造价鉴定的取费办法不科学、不合理, 司法鉴定的收费依据, 鉴定机构先收取一定比例的基本费用, 再按承包人主张的结算价款根据被核减额超过 5%以上部分以不同比例提成, 这种方式客观上造成鉴定人的利益驱动和不当激励, 同时客观上造成承包人为获得较高的司法鉴定结论而不惜人为高估高算, 使自己的合法权益不因鉴定人员没有提成的空间而受到损失。实务中有的承包人感叹“: 现在报决算, 头戴三尺帽不够砍, 必须头戴六尺帽, 准备砍两刀。因为发包人要砍一刀, 鉴定人还要砍一刀。”有的甚至在法庭上出现鉴定人对鉴定费用开价, 当事人和法官一起讨价还价的极不严肃的情况。由于建设领域的争议标的大, 这种不合理、不科学的收费方式引起不少负面效应以及引发不少其它问题。

作为司法鉴定领域一项重要的专业鉴定的建设工程造价鉴定, 针对其在实践中存在的问题, 采取有效措施予以规范, 这是我国司法鉴定中应引起高度重视的重要管理课题。根据造价鉴定的业务管理、资格准入以及收费管理分属不同的部门的特殊性, 确定牵头管理单位, 综合协调, 共同加强管理成为必须认识一致的指导思想, 这是加强工程造价鉴定管理不同于其它领域鉴定的显著特点,值得主管部门引起高度重视。

同时, 司法实践中出现的新情况, 也要求工程造价的鉴定方法实行改革。中国国际经济贸易仲裁委员会在1998 年 10 月曾受理一起发生在泰国某发包人与法国某承包人之间发生的、标的达 2800 万美元的工程索赔仲裁案, 争议双方对案件中申请人提出的 2543 万美元的 19 项索赔款数额存在重大争议, 但双方的合同明确约定: 如因工程造价发生争议, 双方一致同意不作鉴定, 而由仲裁庭决定, 双方服从仲裁庭的决定。遇到这样的当事人的特别约定谁都不能说这个约定无效, 承办的法官或仲裁员只能有两种选择: 要么凭自己的能力和水平作出判决, 而绝大多数的承办人并无这样的能力和水平; 要么由受理机构自行委托专业单位鉴定, 其鉴定结论只发生在办案机构和鉴定单位之间, 鉴定费用也只发生在两者之间。因此,如果当事人不愿意进行司法鉴定, 案件也是能够处理的。因此, 目前工程造价鉴定的运作模式及其现有管理都到了抓紧改革、非改不可的时候了。

二、对规范工程造价鉴定的几点思考

根据工程造价鉴定的现有模式, 结合在司法实践中遇到的操作问题, 为规范工程造价的司法鉴定, 规范工程造价鉴定机构及鉴定人的行为。笔者有以下思考:

(一) 应倡导、鼓励当事人在合同中对造价鉴定作出事先约定在市场运作中, 有的承发包双方为避免一旦发生造价争议时不能协商确定鉴定单位, 便在签订合同时事先约定了造价鉴定单位; 有的则约定造价争议不委托鉴定,由受理的法院或仲裁机构决定。这些约定是当事人在合同中事先对造价鉴定的单位及方法作了处分, 且这种处分也完全可以纳入当事人的意思自治的范畴。这样的约定既能够在事后引起纠纷时避免了确定鉴定单位时的程序问题, 也对审理案件的法院或仲裁机构提出了更高的要求。因此, 应当鼓励并提倡当事人在签订合同时就万一出现造价争议时的鉴定单位事先作出约定, 而法院和仲裁机构也应据此作事先的应对措施。笔者认为: 当事人事先已经约定了哪怕是未纳入司法鉴定范围的造价咨询单位, 法院或仲裁机构也应当准许。理由很简单, 现有法律法规对此并无强制性规定, 由谁来鉴定造价应当允许当事人事先选定。这不同于事后在案件审理过程中当事人只能在司法准入的鉴定单位范围内选定。

(二) 随机选定应同时设定资质分级并在相应等级范围内选择鉴定单位制度在当事人未有事先选择鉴定单位的前提下, 随机选定鉴定单位在程序上是更为公正的办法, 目前不少法院或仲裁机构正在实施这种随机选定鉴定单位的办法。虽然随时选定方法比由承办法官或仲裁员径直指定鉴定单位更为公正, 但是随之出现的问题是被选中的鉴定单位如果没有相应

的经验和能力, 在案件比较复杂的情况下,就会造成鉴定旷日持久, 案件久拖不决的弊端。因此, 应当根据鉴定单位的人员和经验能力等不同条件分级进行管理, 同时根据案情需要在不同等级范围内选定鉴定单位, 这样既能保证程序的公正, 又能保证鉴定单位迅速及时作出鉴定结论, 并且让鉴定单位力所能及地从事鉴定活动, 对鉴定和被鉴定双方都是公平的。

(三) 委托造价鉴定的方式需要改革, 双方应签订双向合同明确权利义务关系目前, 法院和仲裁机构一般都采取单方委托鉴定方式, 委托单位和鉴定单位之间都不签订合同。这种方式使鉴定机构的权利义务和责任都不明确, 有时鉴定单位迟迟不能出具鉴定结论, 甚至一拖数年, 案件因此久拖不决,委托单位也难以追究其违约责任。出现这种情形时鉴定单位一般都以当事人不提供相应证据为理由, 而如果委托双方签订有合同, 则完全可以在合同中约定提供证据的期限加以约束, 逾期则视为举证不能, 鉴定单位完全可以已有证据出具鉴定结论。

至于委托鉴定合同双方的主体, 笔者建议区别不同情况而定。如争议双方当事人对选择鉴定单位意见一致时, 应由争议双方与鉴定单位签订委托合同, 而鉴定的要求、目的、期限等内容由法院或仲裁机构明确为合同内容; 如争议双方不能就鉴定单位的选定达成一致意见, 则应由指定鉴定的法院或仲裁机构与鉴定单位签订委托合同。采用签订委托合同方式明确造价鉴定单位的权利义务关系, 包括鉴定的目的、鉴定事项、期限和出具结论的要求等, 能够有效解决目前造价鉴定中存在的提供证据或资料拖延、鉴定期限过长、鉴定人与一方当事人有不当接触等问题。

(四) 建立造价鉴定人协会, 用行业协会自律方式确立造价鉴定基本原则

造价鉴定单位一般为取得造价咨询资质又获得司法鉴定资格的机构, 在此机构中的获得造价司法鉴定的相应资格的人员才能作为造价鉴定人, 因此造价鉴定人不等同于注册造价师, 造价师协会也难以直接约束造价鉴定人。为此, 建议有条件的地区单独组建造价鉴定人协会, 条件暂时不成熟的, 可以造价师协会中分设一个由造价鉴定人参加的分支机构, 以此加强造价鉴定人的行为规范。

在尚未建立造价鉴定人协会之前, 政府主管部门和司法部门应主动承担规范造价鉴定人行为的职责。例如造价鉴定的基本原则, 是当前必须及时明确并加强专题教育的鉴定人的重要执业准则, 笔者建议除了应将前述从约原则, 取舍原则作为基本原则之外, 还应确定如下原则:

合法原则: 涉及鉴定主体、鉴定方法、适用标准、鉴定材料的采集及鉴定程序等鉴定活动必须严格遵守国家有关法律、法规的规定, 以确保鉴定结论的合法性。

独立原则: 鉴定机构及鉴定人员应严格保持中立, 不受任何一方当事人或其他人员的干扰。以事实为依据, 以法律、法规和有关的技术标准、规定为准绳, 独立地运用建设工程的专业知识和相关的行业规定, 出具鉴定报告。公正原则: 鉴定机构应尊重科学、尊重事实, 在鉴定工作中组织各方协同工作, 站在公平的立场平等维护有关各方的合法权益, 不得因当事人的地位不同适用不同的标准。

回避原则: 如果鉴定人员符合《 中华人民共和国民事诉讼法》 第四十五条之规定情形的, 鉴定人员应当依法回避。

上述六项基本原则是规范造价鉴定行为, 突现鉴定结论的客观、公正、科学的必要保证。确定并严格贯彻执行造价鉴定的六项基本原则, 是当前规范造价鉴定行业的首要工作, 也是确保工程造价案件公正司法的重要保证, 务必引起造价鉴定各有关主管部门的高度重视。

(五) 改革造价鉴定报酬支付办法, 建立按鉴定委托合同付款机制

针对目前造价鉴定中收费不合理的突出矛盾, 有必要改变由物价部门明文规定的行政收费办法。在实践中,案件当事人除了对鉴定收费高、收费不合理有意见之外,意见最大的就是认为: 我已经为打官司支付了诉讼费, 为什么还要另行支付鉴定费? 为什么不把鉴定费计

算在诉讼费或仲裁费之内? 这些意见与现行的鉴定收费不合理有直接关系。

如前所述, 造价鉴定的单方委托方式应改变为双向签约方式, 而根据造价鉴定单位通常只能由法院或仲裁机构依程序公正要求随机抽定, 此时, 鉴定单位通常是基于法院或仲裁机构的抽定才实施鉴定的, 在这样的前提下由当事人直接向鉴定单位支付鉴定报酬, 从法律关系来分析也是不妥的。因此建议不论是当事人协商选定还是法院和仲裁机构随机抽定, 均实施由法院或仲裁机构向鉴定单位直接支付报酬的方法。同时法院或仲裁机构应另行制订不同程序包括当事人协商一致选定和随机抽定委托鉴定的不同收费方法。同时, 建议造价鉴定收费采取工程造价鉴定按支付劳务报酬为计取原则, 具体可按计件或计时方式计取。因鉴定工作复杂或疑难而需增加费用的, 鉴定机构应当书面向法院提出申请并说明理由, 经法院同意后方可增加; 法院不同意增加的, 鉴定单位不得拒绝继续鉴定或拖延鉴定。法院在鉴定机构完成全部鉴定工作 (包括对鉴定报告的复审) 后向鉴定机构支付鉴定费用。鉴定机构不得直接向当事人收取鉴定费用。

当前, 由于房地产调控和资金紧缩的影响, 建设工程领域拖欠工程款纠纷还将呈现高发趋势, 涉及造价鉴定的案件仍将大量存在。因此, 加紧造价鉴定的改革进程,采取有效措施扭转当前造价鉴定的混乱局面, 既是当务之急, 也是全面加强司法鉴定管理的必然要求。只要有关各方共同重视、综合协调, 造价鉴定一定能纳入规范有序的法制轨道。