司法过程的性质读后感

读后感

学期初，王老师就要求我们读本杰明·卡多佐的《司法过程的性质》这本书，断断续续的持续了一个学期读了还不到两遍，其晦涩难懂程度真是让人头疼。我觉得我对整本书的了解太肤浅了，就从内容方面写一下自己的读后感，对以后深读这本书也能大有裨益。

在没有开始读这本书之前，就听说这本书很难懂，虽是薄薄的一百多面，然而，却可以让涉法不深的我颇为头痛的。全书非常简洁，只有一百多页。本书分四讲：一、引论。哲学方法；二、历史、传统和社会学的方法；三、社会学方法。法官作为立法者；四、遵循先例。司法过程中的下意识因素。结语。作者主要从法理层面表达司法观点，其中辅佐少量的裁判案例和案件。通读之后我认为，在卡多佐看来，司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析之后“造法”的过程，就是法官造法。在卡多佐看来法官造法要遵循四种方法：第一、哲学的方法，即逻辑的方法、类推的方法。卡多佐将哲学方法置于首位，他并不认为这是一种最重要的方法——事实上，“它经常让位于其他方法” ，但却是最基本的方法。法律自从霍姆斯“法律的生命一直并非逻辑，而是经验”的训诫以来，逻辑的地位似乎遭到了人们的轻视，但卡多佐认为这并不意味着在经验沉默无语时就应该忽视逻辑。法律本身是一个体系性的存在，虽然不完全符合逻辑，但依然有逻辑的一面。通过逻辑，众多案件被统一以来进行理性化的处理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一贯性、确定性和统一性，人们因此可以对法律的实施和案件的判决产生合理的预期。依照哲学的方法在法律的体系内进行推理，可以保护人们的这种预期，这是法官最基本的一种工具。但哲学方法自身的发展具有限度，如果超越其限度则有可能导致不公或者与人们普遍的正义情感相违背，此时就应该考虑其他方法。需要说明的是，卡多佐将哲学方法置于首位，但是并非认为它是最重要的，而是因为它在解决众多繁杂案件中起着独特的作用。同时他以里各斯诉帕尔默案为例说明该案中格雷法官与伊尔法官按照同样的逻辑方法但却得出了不同的判决，是因为他们所遵循原则的哲学基础不同，认为哲学的方法还存在一个相互争夺的“优先权”问题。第二、历史、传统的方法，法律原则都有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，但是这种倾向有时要被这一原则本身的历史限度所限制，这就是历史的方法。哲学的方法与历史的方法在某些情况下是相契合的，历史的影响可以为逻辑扫清道路，但两者也会发生竞争。“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。” 许多法律制度都是在历史中形成的，它们是从法律的外部而不是法律的内部来到我们面前的。只有在考察历史的过程汇总才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻辑” ， 因

此，法官在确定某些法律规则的发展方向时，必须充分注意它们的历史，没有历史就没有进步，正如卡多佐在书中所言：“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来” 。第三、社会学的方法，卡多佐认为前三种方法在司法过程中有着自身不可磨灭的作用，但是不可避免的存在一定的局限性，这时还可以运用社会学的方法。在法律没有达到其终极目标——正义之前，都不能永久性的证明其存在是合理的，因此法律的实质是流变的，而不是固定的。法官在确定现存的规则如何发展时，应由法律的终极原因——社会福利决定。对法律应从分析性态度转向功能性态度，即追求法律的效用。社会学的方法是其他方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么方法；它衡量相互竞争的方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。但社会学方法的运用要保持在普通法的空隙界限之间，不能为了个别而牺牲了一般。法官需要从社区生活中发信衡量效用和评价道德的标准，而这种标准应尽量做到客观。卡多佐重点论述了社会学方法在司法过程中对法官的影响，这是本文的核心思想。通过对社会学方法的精心分析，得出法律的实质是流变的，而不是固定的。因此法官的职责不仅仅是在发现法律，而且还在去创造新法律，认为我们应该用“进化论的棱镜”来理解和看待法律。同时认为法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久的证明其存在是合理的。至此，卡多佐运用社会学的方法，找到了理解法律的工具，即主要问题并不是法律的起源，而是法律的目标。只有知道道路通向何方，我们才能智慧地选择路径。如同法学家庞德所言“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从分析性态度转向功能性态度对待法律。”着重点已经从戒律内容转向实践中的戒律效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。我们可以看出，卡多佐主张霍姆斯实用主义法学和耶林目的法学的观点，但他又有所发展了，主张在今天法律中的每个部分，这个社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。因此，司法的全部功能也随之发生了转移。在法官创新的界限之内，最后地选择原则就是适合目的的原则。社会学作用是巨大的，随着法社会学方法的兴起，其他法学方法就有点黯然失色了。因为它是另外两种方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为他们的的权利设定边界，对他们加以平衡、和缓和协调。可见卡多佐是非常看重法社会学的方法的。第四、遵循先例的方法。卡多佐认为，在现代，我们寻求习惯在很多时候并不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定如何适用某些既定的规则。但是，习惯也起着创造某些法律规则的作用。随着人类社会向前发展，一些新的情况不断出现，在立法机关没有及时地将这些新情况以法律的形式予以规范的时候，法官可能就需要完成将这些习惯纳入法律的行列的任务，但是法官在将这些习惯纳入法律体系时，不能使这些习惯产生与现行

制定法不一致的情形。习惯的方法也不是孤立地发挥作用的，例如在对习惯进行运用的过程中，就可能将习惯与传统道德、流行的关于正确行为的标准和时代风气等同起来。这是习惯的方法和社会学的方法之间的契合点。

统观全文，卡多佐没有讨论是否应该允许法官创造法律，而是将法官造法作为一种既定的事实来进行分析描述。正如他所说：“我只是将法官制定的法律作为生活中存在的现实之一来看待。”他指出，如果法律里面已经明确规定了的地方，就不需要法官自己斟酌，而是直接运用法律。不过很多时候法律都存在真空，法官就要通过自己的判断来综合各个方面的事实来作出裁决。所以，法官在司法过程中就具有了双重的任务：“首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰退和死亡——的路径或方向。”通俗来说，就是法官造法，司法填补法律的空白。与传统的人们倾向于讨论如何技巧地将蛰伏于先例中的原则抽取并精确地表达出来不同的是，卡多佐更关注如何确定先例原则的边界和它发展、增长的趋向。对此，卡多佐提出了四种路径，并称之为哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学方法。他说：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”在司法过程中，法官正是运用这四种方法以确立原则发展的方向，并最终达到判决的结果。在卡多佐的语境里，一个总的意象便是，司法过程就是法律的成长过程，法律的成长过程意味着法律从何而来，为什么而来，往哪里去，应该往哪里去，可能往哪里而去，法官我在此能做或者应当做什么等等。卡多佐是现代第一位这样的法官，他告诉我们他如何判案，如何造法，并暗示其它法官为何会这样做。卡多佐并不是一个偏执的理想主义者，而是一位中庸的实用主义者。他既强调法官可以适时造法，但又同时承认先例、习惯、社会生活对法官活动得约束；他既承认法官自身的主观条件对判决会有重要影响，又强调司法判决必须被尽量客观地作出；他既强调遵循先例应该成为一个规则而不是一种例外，又承认在某种程度上应当放松这一规则。这样卡多佐的论述就显得四平八稳、有理有节，为后世法官所广泛接受。他的思想让司法逐步摆脱了严格遵循先例僵硬禁锢，让司法活动能顺利进行。

《司法过程的性质》这本书不管是对我国的司法实践，还是对我国法制的发展都有重大借鉴意义。卡多佐的论述是以美国实行判例法为背景的在大陆法系国家主要的法律渊源是制定法。制定法当然也会存在出现“空白”的情况，虽然法官可能实质上在发挥着造法的职责但一般大陆法系国家并没有赋予法官以立法的权力。例如在我国司法造法职能主要由司法解释和判例约束力两个

方面来体现的。一方面虽然我国宪法并没有赋予法院以解释法律的权利 但最高法院的司法解释在现实中发挥着巨大的作用。我国《法院组织法》第 33 条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。第五届全国”人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》也提到“凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民法院进行解释。” 每年最高人民法院都会出台各种司法解释，每一个大法颁布其后都会有司法解释出台这几乎成了我国法律界的惯例。这与我国当前缺乏操作性的概括性立法、原则立法有很大关系并且法律在实施过程中也会出现一些有争议性的问题在这种情况下就不得不制定司法解释。而且在实际操作中司法解释权由法院来实施更为可行有效诉讼中烦杂的技术问题以及司法机关的内部事项更适合由熟悉的诉讼实际情况的法院针对实际需要来制定修改诉讼规则，赋予和强化司法解释权是时代的趋势。另一方面，虽然我国并没有实施判例制度，但最高人民法院每年出台的经典判例集和公报公布的案例。虽然法律上未规定其有约束力，但是在我国法官具体判案时却有非常重要的指导意义，实质上起到了类似判例的作用。而且下级法院在审理案件时由于考虑到它的判决有向上级法院上诉的可能性。因此，必然会注意上级法院以前在审理同类案件时作出的判例。这些对于实现司法的统一也起到了一定的作用。看我国的司法的过程，虽然我国的法官职业化已有很大进步，但是法官素质、文化、体制等方面的制约司法过程的效率不高，多保守，少主动，多教条，少灵活。当面对个案时经过双方当事人的举证、质证、认定事实后，法官不敢大胆的运用法律规则判决，而是寻找明确的法条。如遇到无法律明文规定或特殊案件时，就要逐级请示，数次合议上审委会而没有在法律规则的精神里去推敲，而是凭经验稳当妥协的裁判。在办理一些案件时，还存在一些“人情案”“关系案”“金钱案”。有些法官不能捍卫法律，不能保证法律的权威性。在合议案件时“见机行事”对法律信仰不高。还有个别法官肆意大胆的认定证据，对认定的罪证却还没有有理有据的分析就随意评说证据。没能做到法、理、情相融，只讲法，不讲理。于是就有了跟他讲法律，他跟你谈政治，你跟他谈政治，他跟你讲民意，你跟他讲民意，他跟你耍流氓，你跟他耍流氓，他跟你讲法律。我跟你讲普通话，你说这不是法律规定的笑话。 我们要通过学习卡多佐《司法过程的性质》来对我国司法的过程给予一定的启发。卡多佐“告诉我们他如何判案，如何造法，并暗示其它法官为何会这样做——他是把这一切告诉我们的现代法官。他突破了19世纪法律形式主义的僵化思想，使司法逐步摆脱了严格遵循先例得僵硬禁锢，推动司法活动的顺利进行，使之具有现实意义。这对我国当前的司法改革，对于法官建设还是具有重要意义的。法官的素质是制约司法改革的一大难题，政策的干预，人情世故这都会影响到法官。在这种情况下法官应怎么办，是机械的适用法律还是积极发挥自己的自由裁量权，这是一

个深思的问题。我们应该提倡“人民法官为人民”要始终坚持司法为民，把人民的满意度，作为检验司法的准则。要不断强化法官的职业道德，提升法官的法律业务水平，增加法官的正义感，法官应依法是从不受任何行政机关和个人干涉。充分行使法官的自由裁量权，改变机械的针对个案，灵活智慧的处理案件。可以适当的借鉴西方的判例，当成文法出现空白时，可由法官在司法实践过程中给予及时的补充，力争使我们的司法日臻完善。中国当下也处在一个形势急剧的社会转型时期，社会矛盾层出不穷，中国社会对中国司法界亦有“社会效果与法律效果的统一”的追求和需要。因此，学习和吸收卡多佐的社会学法学思想而为我所用是一条值得探讨并且可行的出路。引用卡多佐的一句话“一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而另一种意义上又如白驹过隙。那些好的将千古流传，而那些错误的则可以肯定会死去。”

司法过程的性质到底是什么？整本书中，卡多佐并没有给出一个很明确的答案，或者是这司法过程的性质本就是不可能有一个标准的说法的。我认为卡多佐的意思应该是这样的，司法过程的真正目的就在于实现社会利益，司法过程的性质就是在遵循先例的前提下法官创造法律，这或许就是卡多佐想告诉我们。另外，通过读这本书，我认为法官是整个法制社会发展的关键，司法实践是法律的基础，法官是司法实践的主导，所以法官在法律完善与发展的过程中起着至关重要的作用。读完这本书，虽然没有读的特别透彻，但是也收获颇丰。

参考文献：

1.卡多佐的《司法过程的性质》

2. 方宁:法官创造法律：解读卡多佐名著《司法过程的性质》

 

第二篇：敲开审判之门—解读《司法过程的性质》

【内容提要】如果说法院是输送正义的地方，那么可以毫不夸张地说法官是创造正义者，当然，正义的创造是需要智慧的。一个案件进入法院，法官并不是像自动售货机那样机械的断案，那么如何在较为客观公正的场景下去剥离案件中无关的信息，而留下有用的信息，这就成为法官所面临的最大难题。卡多佐大法官以其睿智为我们寻找一条通向解决这一难题光明之路，他不仅对所有案件的归类，而且提出了解决不同类案件的方法，进而将引领我们去思考司法过程的性质。

【关键词】信息 输入 整合 法官立法

“倘若世界最终不是矛盾，生活最终不是抉择，那么一个人的此在（ein Dasein）将是多余的！”[1]事实上，我们无处不在矛盾与抉择中生存。对于每天都在进行决定案件工作的法官来讲也不例外，正如卡多佐所言：“当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上发挥作用？如何可以适用某个司法先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？如果我寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远？在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑的面前以及在我个人的或者共同的关于正义和道德的标准面前止步？”[2]这些问题充满着矛盾与抉择，即便如此，对于进入司法领域的案件必须有一个决断，也许卡多佐的《司法过程的性质》不能够完满的解决上述问题，但至少它给我们竖起了一条通向解决问题正确方向的路标。

一、信息资源的输入——进入法院的案件

成千上万的案件不断的涌向法院，不论它们以怎样的外表进入，总会存在相似甚至是相同的案件。卡多佐以其丰富的法官经验，将普通法传统下进入法院到法官手中的案件划归为三类：第一类案件的事实和规则都是明确具体的，所需要思考的只是对事实如何来适用法律规则。[3]这些案件的数量比较多，也构成法院的大部分事务，法官在审理此类案件中很少存在困难，因为这些是法律规定非常明了、非常确定的案件，经过一短时间的实践法官就能够形成一种机械式的裁判。问题在于，在这种机械式的裁判中，法官将机器一样不断的重复同样的过程是令人乏味的；[4]第二类案件事实是明晰的，规则也是确定的，但是规则的适用却成问题。“在另一些其比例不可轻视的案件中，法律的规则也是确定的，只是规则的适

用令人怀疑。你必须分解复杂的记录，必须分析那些或多或少不融贯且难以理解的证人证言，根据正确与错误的航图来决定某个既定情境是属于这一区域还是属于另一区域。”[5]这类案件比第一类的解决要困难些，虽然，“这些案件以及其他一些类似的案件常常在法官当中引发不同的意见。然而，不论结果如何，却未触动法理。”[6]法官可以斟酌诸端,综合为判。第三类案件的相关规则并不明确甚至就无规定，法庭因而具有作出多种判决的可能性。也就是说，面对同样的事实，法官“可以找到言之成理的或者相当有说服力的理由来支持这一种结论或者另一种结论”。[7]这类案件，“事实上这种案件数量并不多，然而也并非少得可以忽略不计，这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或延滞法律的发展，这种影响有时会很大，有时则很小。这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件。”[8]在卡多佐看来,此类案件的判决之最后获得，就必然会触动法理，对于既有的规则体系和意义体系进行整合以寻找判决的依据，在这一过程中甚至会伤筋动骨。

二、信息资源的整合——法官处理案件

“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需要、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”[9]霍姆斯法官以其锐利的思想掀起美国实用主义司法的思潮，法官对案件的裁判并不是机械性的，而是处处蕴含了经验与感情。卡多佐更是这一思潮的代表人物，《司法过程的性质》不仅是他担任法官来多年的经验总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化的阐述，“卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。他认为，不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的，就放弃自己作为法官的责任；但另一方面，他又认为，也不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。”[10]基于上述案件的分类，法官对待上述的案件理所当然会使用不同的方法来处理。为此，卡多佐给我们四种裁决方法。“要发挥原则的推动作用，可沿逻辑推理的路线——我称之为类推规则或哲学方法；可遵循历史发展的路线——我称之为演化的方法；可按照社会习惯的路线——我称之为传统

的方法；可以走正义、道德、社会福利、当时的社会风尚的路线——我称之为社会学方法。”[11]

法官拿到一个案件，首先他的切入点在那里？法官会在事实与规范之间来回穿梭以寻找突破口。卡多佐认为“几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事情了。遵循先例至少是普通法系每天工作的规则。”[12]对于第一类案件来说，“由于大多数理由相似，因此，我认为不可能以任何其他方式，而只能以一种方式决定。”[13]这种方式无疑是遵循先例，卡多佐认为“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外”[14] 问题在于，遵循先例是机械性的遵循还是有能动性的遵循呢？卡多佐选择了后者，“卡多佐认为法官有双重任务。‘首先，他必须从先例中推导出基本[法律]原则??然后，他必须确定推进并完善该原则的路径或方向，假如不愿意任其自生自灭的话。’卡多佐的意思是，法官要弄懂某先例那样判的理由，然后要确定适用于以前的场合的原则是否还适用。”[15]在弄懂先例判决的理由时必然会涉及哲学、历史、社会学的方法，因为，卡多佐认为在规则永恒的流变之中，法官所面临的实际是一个具有双重性的问题，即首先必须从一些先例中抽象出基本的原则（判决理由），然后在该原则不是衰萎和死亡情况下必须确定其将要运行和发展的路径和方向。[16]抽象基本原则的过程中并不是孤立的、机械的，是处处充斥着法官的能动性，要远用各种方法（包括哲学、历史、社会学方法）去剥离其中的掩盖物，抽出核心的东西。完成第一个问题，抽象了出基本原则，接下来法官的任务只是比对，于是卡多佐将类推的规则或哲学的方法置于这些选择规则之首，理由是“因为它有一个在我看来对它有利的确定的前提假设。由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。”[17]这是法官下意识的做法，也节约法官劳动的有效路径，“如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础之上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受。”[18]

第二类案件与第一类案件略有不同的是这类案件的问题在于规则的适用。但是上述案件是此类案件的基础，所处理的过程与方法也是基于上述基础之上，只是在寻求适用规则时会与第一类案件不同。规则的适用依据常常依赖于事实的判断结果。法官需要分解各种复杂的书证类证据，需要分析哪些或多或少不融会贯通并难以理解的证人证言，根据已有的事实（可

能是与案件有关，也可能无关）和证据（可能是正确的，也可能是错误的）来决定某个既定情境是属于这个区域还是那个区域。需要研究所描述的全景，看看是否视线被挡住了，对于一般的规则也要进行分析。[19]卡多佐在对此类案件裁判只是一笔的带过，没有过多叙述，但为第三类案件的处理埋下伏笔，因为此类案件涉及到法理，在其他两类案件中使不存在此问题。

第三类案件是卡多佐最为关注的，“尽管卡多佐从未明确谈到疑难案件是否只有一个正确答案——这一问题后来成为法理学的热门话题——但他还是暗示了答案。如果生活与经验可以帮助提供答案，那么，一个法官可以给一个难题想出一个好的答案，而同时又承认另一位法官也可以合理地得出不同的结论。”[20]正如他自己一直在努力描述的那样，“他们当中的许多都确实是既可以这样决定也可以那样决定的。我这样说，意思是指同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或另一种结论。在这里，开始起作用的就是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效益和公道等考虑因素的检验和分类整理。”[21]这是一个综合的过程，是对现有的，以及曾经存在的资源进行整合，并可能会对未来产生影响。处理这类案件的方法也是交纵错杂，找到裁判的理由需要从法理方面入手，法律的创造便诞生。

综观三类案件的处理方法，法官在作出裁判前，是在各种方法之间的来回穿梭，以便寻找到最恰当的裁判依据。卡多佐的四种案件裁决方法，在他那里没有逻辑上的先后之分，就其方法本身而言也不存在谁优谁劣，只是在不同的情况下会对案件的处理路径在试探的过程中不断的排除与采纳。“卡多佐先讲逻辑方法——根据既定原则通过类推来定案，这并不是因为这种方法最重要，而是‘因为，我认为，它有一个对它有利的可靠推论。’这一推论依据这样的观点：相似的案件应得到相似的处理。但逻辑不可能走的太远。”[22]卡多佐主张把逻辑作为裁判的备用方法，他认为逻辑是法律观念的关键。在没有其他其他合宜的测试标准的情况下，即“如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性支配（这是法律观念的精髓），那么，在缺乏其他标准时，哲学的方法就仍然必须是法院的推理工具。”[23]只有以历史、传统或正义为依据的令人信服的立论，才可作为判案依据的方法，来替代逻辑推理。同时，他承认，有时，原则的逻辑推理论走得太远，或是一条道走到黑，结果出现令人莫衷一是的原则，又都合乎逻辑，从而必须加以选择。在这样的时刻，历史或习俗、社会效用或某种不可抗拒的正义感、有时也许是对我们的法律的总体精神半带直观的领悟，就必须出面拯救焦虑不安的法官，告诉他何去何从。[24]关于历史的方法，“总

的来说，运用历史方法而不是其他方法的案件只是那些取决于‘具有独特的历史发展轨迹的法律概念’的案件。历史是有用的资源，但不是唯它独尊。”[25]法官在抽象出先例的基本原则是，必须对一些法律概念加以把握，“某些法律概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归功于历史。”[26]卡多佐并没有将裁判案件的方法限定在某一种，这样一来会产生如下问题，有时，一个题目会既适合于使用这种方法又适合于另一种方法，并且都很自然。在这样情况下，他认为习惯或效用的考虑就经常出现，来调整方法的选择。[27]无论如何选择方法，裁判的最终结果是解决问题并得到当事人和社会的认可，法律的终极目的在卡多佐看来是社会的福利，任何未达到其目标的规则不可能永久地证明它存在的合理性，而“从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义力量。”[28]与从源头推断完善法律的正确方向其他裁决方法不同，社会学方法的核心是源于当代价值观的法律的规范层面，将眼睛注视到当前的社会中去，这一方法瞻前不顾后。[29]裁判的同一性、一贯性和确定性是不能轻易被破坏的，当法官“应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和距离。”[30]有关裁判的信息是在事实与规范和各种裁判方法之间来回的穿梭最终整合而成的。

三、信息资源的输出——案件的判决的副产品[31]

卡多佐以其多年的律师与法官经验得出了经典的命题：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”[32]那么，法官在创制法律，立法者也在创制法律，两者关系如何？“‘我们关注习俗，与其说是为了创新规则，不如说是为了寻找检验标准，用以确定既定规则的运用方。’此处，卡多佐不经意地一笔带过了法官与立法者的关系这一重要课题：‘如果习俗[除了为既定规则提供检验标准]还另有所求，那么，法律越来越趋向于把进一步的工作留给立法机关去做。’换句话说，为既定规则提供佐证的习俗是法官的有益参照，然而，除此之外，不能认为习俗具有法律效力，除非已被纳入制定法之中。”[33]法官不可能取代立法者的作用，而立法者也不可能否认法官的创造法律的功能。法官的时间比立法者多，并且更能集中精力把原则运用到纷纭复杂的案情中去。这样他们就可以更好地逐案缓慢的调整法律，使之适应社会的变局需要。

庞德指出“如果司法行政可以在要么全然机械适用、要么全然自由裁量之间进行选择，在成熟的法律制度下，法律工作者一定偏爱前者，这是他们的合理本能。”[34]，问题在于成熟的法律制度只是一种理想的预设，法律的稳定性特性必然会带来与社会发展需求的不一致性，并且制定法有其固有的缺陷，经常支离破碎、考虑不周并且不公正甚至会出现法律的空白。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者和填补者，就必须提供那些被忽视的因素，纠正那些不确定性，并通过一定的方法使结果与正义相互和谐。卡多佐认为“法院应当‘从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实背后，是一些活跃的力量’。”[35]特别在填补法律空白时，强调“社会方法将其找重点放在了社会福利上。”[36]

上述卡多佐对于法官造法的缘由进行阐明，那法官又如何完成造法这一过程了？法官造法离不开它所属于的场域，立法机关立法多以会议或讨论的形式完成，法官则在司法的过程中以动态的形式完成，“我们每天的诉讼活动是这样一个过程：在类似铸币场的司法作坊，行为方式被打上法律的烙印，然后，像货币一样自由流通。但是，即便在此阶段之前，行为方式也不缺乏强制力的约束。人们做生意，宁静祥和地管理事业，虽然他们作为启蒙与行动指南来遵循的原则、规则或标准未经判决的确认、甚至在更多的情况下未经成文法的批准。因此，除确定不疑的判决之外，我们可以发现某些东西，具有完美无缺或经久不衰的确定性，它们就是法律。”[37]当然，这一过程是痛苦和辛酸的，有时需要法官根据实际造法，但有时特殊的案情又需要运用不同的价值观来造法，这些价值观不是法官个人的，而是社会的价值观，其中含有宗教的、道德的或某种正义感。

四、小结

卡多佐引领我们从判决困惑的泥潭中找到通向成功的路径，即便随着司法实践的发展，在具体裁判中会发现他的裁判方法仍会出现无法解决案件的困境，但不管怎样，邓正来教授所说“当我把你从狼口中拯救出来以后，请别逼着我把你又送到虎口里去”[38]，亦是卡多佐的心声。有如波斯纳教授所评价：“在《司法过程的本质》结尾有一段重要的文字,卡多佐所持的那种标准观点,就像在19xx年时一样,在今天仍然被广泛地相信,那是一种实用的、工具性的、政策方向的法理学———换句话说,是一种从外在社区的道德标准中获得提示的

法理学———难以避免地浓缩法律的确定性、预测性,结果使得法律正义和实质正义一直处于紧张状态,总是互相排斥,永远无法并行不悖。”[39]卡多佐本人也这样认为“胜利不属于盲从、不容变更逻辑的信徒，也不属于平均对待所有规则与先例的人，胜利将属于知道如何将这两种趋势融合到一起以适应最终目标的人，即便目标并非全然清晰可辨。”[40]

【作者介绍】江西省奉新县人民法院。

注释与参考文献

[1][德]古斯塔夫.拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，20xx年10月版。

[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆20xx年版,第2页。

[3][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆20xx年版,第102-103页。

[4][美]本杰明·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社20xx年版,第34-35页。

[5][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆20xx年版,第103页。

[6][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆20xx年版,第103页。

[7][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆20xx年版,第104页。

[8][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆20xx年版,第103-104

页。

[9][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社，20xx年1月版，第1页。

[10][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，译者前言第4页。

[11][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第30-31页。

[12][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第8页。

[13][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第103 页。

[14][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第 94页。

[15][美]AL·考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社20xx年5月版，第215页。

[16][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第14页。

[17][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第16页。

[18][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第94页。

[19][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第103页。

[20][美]AL·考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社，20xx年5月版，第220页。

[21][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第103页。

[22][美]AL·考夫曼:《卡多佐》,张守东译法律出版社20xx年5月版,第214页。

[23][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第19 页。

[24][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第24-25页。

[25][美]AL·考夫曼:《卡多佐》,张守东译法律出版社20xx年5月版,第215页

[26][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第31页。

[27][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第31页。

[28][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第39页。

[29][美]AL·考夫曼：《卡多佐》，张守东译法律出版社，20xx年5月版，第216页。

[30][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第40页。

[31]案件通过一系列的信息整合，法官对案件作出了判决，一份有效的判决对于当事人来讲，仅是权利和义务得到了确认，而对于判例法模式的国家的法律来讲，是一个新的法律生命的诞生，在某种程度上可以认为法官的判决即是法律的宣言，亦是法官造法的产物。

[32][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第105页。

[33][美]AL·考夫曼：《卡多佐》，张守东译法律出版社，20xx年5月版，第21页。

[34]转引自[美]本杰明·卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，20xx年10月版，第4页。

[35][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第6页。

[36][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆20xx年版，第43页。

[37][美]本杰明·卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，20xx年10月版，第20页。

[38]邓正来著：《中国法学向何处去--建构“中国法律理想图景“时代的论纲》，商务印书馆，20xx年8月版，第 269页。

[39]理查德·A·波斯纳：《卡多佐的司法哲学》，张海峰译，载自《比较法研究》，20xx年第六期。《卡多佐的司法哲学》出自理查德·A·波斯纳：《卡多佐:声望的研究》

(Cardozo:A Study in Reputation)的第二章：“卡多佐的司法哲学”(Cardozo'sJudicialPhilosophy)，芝加哥大学出版社19xx年版。

[40][美]本杰明·卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，20xx年10月版，第17页。

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