《司法过程的性质》读书报告

一. 卡多佐理论产生的时代背景

《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名? ，”该书自19xx年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。

二.司法过程的性质

通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。

当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。 法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。” 意即法官在判决时，要考虑当现实对法律提出这种要求时，立法者会如何应对，站在立法者的角度对案件事实进行甄别判断，来确定应当站在何种立场, 保护何种利益。卡多佐认为法官造法还必须与社会生活相适应，必须有效回应社会的需要。“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演义，而更多的是社会需求。”

虽然法官的立法权是受到限制的，但又是自由的。卡多佐认为遵循先例的原则不能放弃，但可以适当放松。但某些规则经过恰当的检验之后，发现其并不符合正义或是社会福利，就应当放弃这一规则。在法律空白的限制之内，在先例和传统等的限制之内，仍然有一个相当宽阔的自由裁量领域，在这些领域中法官会

有一些自由选择，并给这种选择活动打上了创造性的印记。正是在限制与自由的交错中，法官凭借其智慧和良知，进行发现和创造，寻求社会正义，促进法的生成。

三.内容学习心得

1．司法过程的最高境界——法官造法

法律需要在稳定性与流变性的平衡中符合社会现实的需要。如前所述，社会现实是不断变化的，立法者也不可能编制出能够覆盖一切并且是变化着的现实的法律之网。如此，就会

出现卡多佐所言的“法律的空白”。这空白由谁来填补呢？一般情况下，立法者不可能立即发现并对这种空白做出反应——只有在这些空白在现有的规则之下造成的不正义令公众不能忍受时，才会引起立法者的注意。因此在法律不存在时，并在法官义务的限度之内，法官进行判决时，实际上就拥有了“制定法律的权力”

有人也许怀疑为什么要把这项职责赋予法官，并对法官能否胜任这一职责提出质疑。实际上，法官立法的权力只是被限制在判决之际的法律空白之处。法律是一直存在的，在绝大多数案件中，法律都是非常清楚的，人们争议的焦点不是法律，而是事实。法官只需要查清事实后依照制定法或遵循先例进行判决。但同样不能否认的是，在法律的某些部分，制定法、先例、习惯或社会习俗含混不清，或是它们之间有冲突，这会使法律不确定——法官就要承担起一种立法性质的职责，这时他做出的判决是不受既定规则影响的，因为当时没有适合的法律渊源。并且既然我们必须把这一权力放置在某个地方，而法官完成其工作就必须拥有这一权力，如果法官能够从经验、研究和反思中获得知识，并按照其良知和智慧行动，就能在结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智。且法官的这一活动要受到来自各个方面的限制和压力。首先在范围上，他首先要依照制定法和先例进行判决，只有在现存的法律规则没有为他提供判决的依据时，他才能在法律的空白处进行创造。其次，他要从立法者的角度出发，考虑立法者在立法时会如何对这一现实反映。再次，法官在进行立法时还要掂量各种社会利益，以此决定采用何种方式进行创造。

当然，卡多佐的论述是以美国实行判例法为背景的，在大陆法系国家，主要的法律渊源是制定法。制定法当然也会存在出现“空白”的情况，虽然法官可能实质上在发挥着造法的职责，但一般大陆法系国家并没有赋予法官以立法的权力。例如在我国，司法造法职能主要由司法解释和判例约束力两个方面来体现的。一方面，虽然我国宪法并没有赋予法院以解释法律的权利，但最高法院的司法解释在现实中发挥着巨大的作用。我国《法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。” 第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》也提到：“凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”每年最高人民法院都会出台各种司法解释，每一个大法颁布其后都会有

司法解释出台，这几乎成了我国法律界的惯例。这与我国当前缺乏操作性的概括性立法、原则立法有很大关系，并且法律在实施过程中也会出现一些有争议性的问题，在这种情况下，就不得不制定司法解释。而且在实际操作中，司法解释权由法院来实施更为可行有效，诉讼中烦杂的技术问题，以及司法机关的内部事项，更适合由熟悉的诉讼实际情况的法院针对实际需要来制定修改诉讼规则，赋予和强化司法解释权是时代的趋势。另一方面，虽然我国并没有实施判例制度，但最高人民法院每年出台的经典判例集和公报公布的案例，虽然法律上未规定其有约束力，但是在我国法官具体判案时却有非常重要的指导意义，实质上起到了类似判例的作用。而且下级法院在审理案件时，由于考虑到它的判决有向上级法院上诉的可能性，因此，必然会注意上级法院以前在审理同类案件时作出的判例。这些对于实现司法的统一也起到了一定的作用。

2.实现法律的目的——社会学方法

根据卡多佐的观点，当法律出现空白时，司法的过程实际上就是法官造法的过程，法官如何填补法律空白的方法，抑或说影响法律进步的力量，有四种：哲学、历史、习惯和社会学的方法，而其中，社会学的方法是卡多佐最为推崇的。他认为正义是法律的目的，逻辑、历史和习惯只是在一定限度之内影响法律，但法律的目的却支配所有的这些方法，而实现这个目的的最好的方法就是社会学方法，此时，社会学方法就超越了其他方法而成为最重要的力量。社会学方法，是通过创造性的、合理的诠释对相互冲突的社会利益进行平衡，以促进社会福利的增加。法律规则发展或延伸的方向及距离，最终由社会福利来决定。

社会福利代表了最根本的、最重大、最深广的社会利益,其实现是法官在司法过程中予以考量的最重要的因素，因此在法官做出最终选择时所起的作用是决定性的。法律的目的是社会的需要，与此相适应法律的功能就是要满足这种需要的实现，法律的功能在于保证“社会福利”的实现。卡多佐的这种实用主义的法律观，是由多方面的形成因素的，一方面，他受到庞德、霍姆斯等人思想的影响，有深厚的美国实用主义哲学传统的烙印,另一方面也是他参加审判实践的感受与经验。但归根结底，这种思想的形成，与他当时所处的时代环境是分不开的。社会现实的变化对法律不断提出新的要求，法律必然要对现实需求做出反应。卡多佐的这种思想，对同样处于社会转型期的中国应有一定的借鉴意义。实用主义方法能够回应变动中的社会、经济生活的需要，并且有助于克服形式主义，使得法律脱离封闭的体系，而能够更多地面向社会，注重法律的社会功能和社会效力问题，更加注重实现社会的福利，符合社会发展的趋势。法律不再是或不再只是停留在纸面上的静止不变的法,而是一个充满生机和活力、富有创造性的、不断向前发展的为社会正义而努力的法。

然而卡多佐并没有对“社会福利”这一社会学方法中的核心术语进行明确的界定，他在一个非常广泛的意义上使用了“社会福利”这一概念，为理解这一概念，他认为，甚至可以“求助于那个无法界定但可以理解的、人们称之为文明的什么东西”。这一极具包容力的界定难免使读者对他的“社会福利”产生了困惑

和不同的认识。并且他一直以相对抽象的方式谈论社会学的方法，并没有提供比较具体的司法上的技术或限制。当然这可能是由于限于演讲篇幅所限，作者未能详加阐述。此外，虽然卡多佐提出了司法过程中法官所运用的四种方法，他却并没有指出在何种条件下运用何种方法。他认为哪种方法居于支配地位，有时取决于对便利性和适当性的直觉，而这种直觉又是无法系统阐述的。不是所有的法官都能够像他那样清楚采用哪种方法进行判决，而水平不高的法官可能不善于运用该方法。在具有包容力的“社会福利”这一宽泛判准的指引下，不是所用的法官都法官知道如何将自己的追求、信念与哲学与时代的、社会的道德区分开来，保证个案的公平与公正，甚至可能会导致法官以“社会福利”为借口而忽视或侵犯个人权利的后果。卡多佐提出的社会学方法在实际上要求法官具有较高的水平，但实际情况并非完全如此，这无疑大大削弱了这一方法的价值。

四 质疑

卡多佐的这部著作充分反映了当时美国出于现实环境的实际需要，也表明实用主义法学法律的重心从国家主权移向法官。正如任何一种理论都产生于当时的特殊社会背景一样，卡多佐所认可的司法过程的立法性质也是得到了他生活的时代背景的支持。19世纪20世纪初的西方社会已从崇尚个人绝对自由的自由资本主义向垄断资本主义过渡，各种社会矛盾趋向激化，更强调社会正义、个人自由受限制的法社会学便由此产生。而卡多佐的实用主义司法理念正是这一时代背景的响应，社会现状变化了，法律就需要改革以适应变化了的社会需要，从而司法判中也相当程度地肯定了法官主观能动性的发挥，更多地注重社会调控分析。作为美国普通法的一部重要著作，《司法过程的性质》是经典之作，对我国的法制建设有很大的借鉴意义，可是，鉴于中西法律文化传统的差异以及不同的社会环境，在中国实体法法制环境下，还需要我们的冷静分析和慎重选择。例如：

1.法官创造法律的本质是赋予了法官自由裁量权。可事实上，自由裁量权是一把双刃剑，它可以使法官获得寻求正义、实现公平裁决的依据；但它也可能带来削弱法律权威、导致司法腐败、破坏法制统一、影响个案公平的诸多弊端。因此，法官自由裁量权是法律适用中的重要环节之一。我国的法制建设落后、法制监督不到位，如果给予法官拥有足够多的自由裁判权必然导致法官专权。从而影响老百姓对法制的信心。所以，在我国的司法实践中，法官行使自由裁量权应得到谨慎对待，给予足够尊重但是更多的要建立相应的程序性归制。正如美国大法官威廉姆．道格拉斯所说：“权利法案的大多数规定都是程序性条款”， 我们不能盲目地推崇法官自由裁量范围的扩张，诉讼中法官基于这一权利而为的补充法律漏洞的活动都必须受到合议审判制、审判合一制等相应程序规则的控制。同时，现今的中国处于社会转型期，各种利益冲突严重、社会弱势群体的权利往往得不到及时救济，更需要加强个体利益的保障，而这些仅仅在法院的审判过程中是不能实现的，还需要解决体制问题。

2.他的理论中整个司法过程中出现的角色似乎只有法官，而忽视了当事人的

存在。毫无疑问法官是司法审判的重要角色，但整个司法审判过程并不是法官一个人的独自，而是法官与当事人之间控与诉、论辩与反驳、攻击与回应的互动。如果整个司法审判过程过于强调法官的角色，实际上就是没有当事人的审判。

3．他对司法过程范围的理解仅仅局限于司法审判活动。这也是他作为霍姆斯实用主义法哲学思想的继承不能避免的，是要人们相信美国法官的判决就是法律。" 事实上，司法运作的过程包括立案、侦查、起诉、审判、执行等一系列的僵死的程序。而正是“程序决定了法治和肆意的人治之间的基本区别”。 例如“如果裁判结果无法落实，即使整个诉讼程序进行的非常公正，裁判结果也很公正，可诉讼活动所进行的一切都将变得没有意义” ，所以，迟来的正义是非正义。

人类的有限理性无力编织覆盖一切的法典，但社会却是日新月异，法律空白不可避免。法律的空白，立法权的滞后性、使法官有一个相当宽阔的裁量领域进行自由决定。司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。法学发展的真正源泉，法律真知的真正来源，也必定是法律的实践和社会现实。

 

第二篇：《司法过程的性质》读书笔记

《司法过程的性质》读书笔记

邱钻 0810010107 本杰明·内森·卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一。他的主要法学著作有《司法过程的性质》，《法律的生长》和《法律科学的悖论》。并曾经接任霍姆斯成为美国联邦最高法院大法官。《司法过程的性质》是卡多佐于19xx年在耶鲁大学一系列演讲的集录。他在演讲中详细阐述了法官如何对一个案件进行判决的全过程。在这部著作中，卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。

在读完这本书之后我了解到了，法官在审判的过程中不仅仅是依照法律作出判决，还有更重要的职能就是在司法的过程中制作法律。作者认为法官裁判的过程就是一个制作法律的过程。法官的意识、经验、认识这些因素都会成为法官判决的依据，法官造法只是在法律的缝隙中，在法律规则的空白处，运用法官的职业素养和专业知识与技艺来创造法律规则以填补法律的空白。但是法官制作法律也不是没有任何限制的，这种限制的因素就是社会利益。在法官制作法的过程中的很多问题都可以从社会利益中找到落脚点。法官创造法律的本质是赋予了法官自由裁量权。可事实上，自由裁量权是一把双刃剑，它可以使法官获得寻求正义、实现公平裁决的依据，但它也可能带来削弱法律权威、导致司法腐败、破坏法制统一、影响个案公平的诸多弊端。这也令我联想到我国的法制建设，我国的法制建设还不是很完备，法律监督还不到位。虽然我们国家的立法很多，但是到了下游的执法和监督环节就缺失了。这样就形成了一个有法律但执行不到位的局面。要是在我国的司法实践中给法官拥有足够的自由裁量权会不会造成法官的专权？从而影响到老百姓对法制建设的信心。现在我国正处于转型期，各种利益相互冲突，社会矛盾尖锐，有很多的弱势群体的利益得不到很好的保护，如果法官的自由裁量权进一步扩大会不会使弱势群体的利益遭到更大的伤害，从而使社会矛盾更加的激化，造成社会的不稳定。

在《司法过程的性质》一书中，卡多佐的理论很多都是在论述法官的职能，法官该做什么，法官该如何做。法官在诉讼中的确是一个很重要的角色，在诉讼中是不可缺少的。但是在诉讼中还有控辩双方，还有原告被告，还有陪审团，整个司法审判过程并不是法官一个人的独白而是法官与当事人之间控与诉、论辩与反驳、攻击与回应的互动。如果整个司法审判过程过于强调法官的角色，实际上就是没有当事人的审判。

虽然对卡多佐的理论依然有不理解不明白的地方，但是读了这本书之后对法官在审判中的职能、角色有了新的认识。